——關于某公司建材買賣合同糾紛一案的代理詞

　　編者按：以下為我所吳濤律師向法庭提供的代理詞。該代理詞在招標文件和合同效力、違約責任承擔等方面涉及的法律實體和訴訟程序問題都有闡釋。也許該代理詞的觀點在一定程度上存在合理的爭議，但是，至少從律師向法庭發表代理意見表明已方觀點這個角度來看，該代理詞在對相對方證據進行反駁和文書表達技巧方面確有長處，具有一定參考意義。

　　案件起因：原、被告簽訂合同，由原告向被告供貨。在合同履行過程中，被告解除了雙方簽訂的合同。原告因此要求被告承擔包括巨額可得利益在內的損失成訟。

　　尊敬的審判長、審判員：
　　浙江國傲律師事務所接受嘉興市恒創置業有限公司的委托，指派律師馬正良、吳濤擔任佛山市溶洲建筑陶瓷二廠有限公司（以下簡稱原告）訴嘉興市恒創置業有限公司（以下簡稱被告）、嘉興市鉆石裝飾材料有限公司（以下簡稱第三人）買賣合同糾紛一案被告方的訴訟代理人。在發表本次代理意見以前，我們收集、查閱了本案相關的證據材料并參加了此前進行的法庭調查。根據以事實為依據、以法律為準繩的原則，我們認為，被告對合同標的物的物理參數和數量先后進行的調整（直至最終解除與原告簽訂的合同）符合法律規定和合同約定，被告并沒有違約行為；原告要求被告承擔所謂的巨額損失沒有法律基礎和事實依據。因此，原告相應的訴訟請求應該被依法予以駁回。基于此，我們發表如下代理意見，請合議庭在評議時予以采納。
　　一、《定貨合同》和《招標文件》合法有效，對原被告雙方均具有法律約束力。
　　2004年8月3日，基于被告向原告購買外墻磚的合意，原、被告簽訂《嘉興市鉆石裝飾材料有限公司定貨合同》（以下簡稱<定貨合同>；該<定貨合同>由本案第三人代理，以下視作原告）。《定貨合同》是原、被告雙方真實意思表示，且不違反法律和社會公共利益，當為有效。根據《合同法》第六十條等相關法律規定，原、被告雙方均應當按照上述《定貨合同》的約定行使自己的權利、履行自己的義務。
　　根據《定貨合同》第5條“雙方面磚（即外墻磚，以下統稱外墻磚）的招投標文件作為本合同的附件”的約定，被告于2004年6月24日向原告等發布的《春曉源外墻磚招標文件》（以下簡稱<招標文件>）即為《定貨合同》附件，其依法與《定貨合同》具有同等法律效力。與此相對應的是，《招標文件》第三條第2項中也有“此招標文件…是日后簽訂合同的重要依據…與合同具有同等法律效力，請投標單位予以重視”的明確約定。可見，基于以上《招標文件》和《定貨合同》互相印證的約定，且原告依據《招標文件》向被告進行投標并在此基礎上與被告簽訂《定貨合同》的事實，我們認為，《定貨合同》與《招標文件》二者具有同等法律效力，它們都對原、被告雙方具有當然的法律約束力。
　　有觀點認為，《招標文件》相當于要約邀請性質，在雙方簽訂《定貨合同》后即失去相應的法律效力。誠然，我們并不否認在大多數的情況下的確如此。但是，我們認為這種觀點至少在本案中卻是錯誤的。首先，《招標文件》中已經明確了其是與將來簽訂的合同的附件并與其具有同等法律效力。也就是說，在投標人（如本案中的原告）向被告投標并中標的情況下，《招標文件》的內容即成為以后簽訂的合同的附件這一意思表示即為招投標雙方共同的意思表示——這樣的意思表示在投標時已經在投標人（中標后簽訂合同的一方）和招標人（中標后簽訂合同的另一方）之間明確并予以確定。其次，《定貨合同》也明確《招標文件》作為合同具有同等法律效力的附件。簡單地說，既然雙方當事人在招投標和簽訂合同時都具有讓《招標文件》和《定貨合同》具有同等法律效力的意思表示，而這樣的意思表示（或這樣的民事約定）顯然并不違反法律的強制性規定和社會的公序良俗，當獲得法律的認可和尊重。因此，在本案中，《招標文件》和《定貨合同》具有同等法律效力的判斷不容置疑。
　　二、《招標文件》和《定貨合同》均約定了被告對外墻磚相關物理參數和供應數量進行調整的權利，被告依約行使并無不當，不能向原告承擔所謂的違約責任。
　　《招標文件》第二條第3項明確約定“投標單位（即本案中的原告）完全明白招標單位（即本案中的被告）保留進一步修改產品型號、顏色、數量等權利”。而像上述關于被告可以對對外墻磚顏色、數量等進行調整的權利，在《招標文件》第一條第6項、第二條第4項、第三條第4項、第四條第5項、第七條第3項和《定貨合同》第2條中都有類似明確的表述。可見，對外墻磚的顏色、供應數量等進行調整本是《招標文件》和《定貨合同》中明確約定的被告的權利；而對于外墻磚吸水率調整的合法性，被告業已通過在庭審中舉示的外墻磚相應的國家標準（GB/T4100.2-1999）予以了說明。
　　因此，根據本工程實際，被告于2005年6月22日向原告發函（原告提供的證據十三）要求對外墻磚的顏色和吸水率進行合法調整；同時，基于上述外墻磚重要物理參數的調整，被告要求原告重新對外墻磚進行報價。
　　我們注意到，對于外墻磚顏色和吸水率進行調整的合法性、合約性，原告代理律師在庭審中也已經予以了確認；其只是抗辯說“雖然外墻磚的顏色和吸水率可以調整，但它的價格不能進行調整”。但是，任何一個稍微具有外墻磚基本常識的人都知道，顏色和吸水率是外墻磚這一特定物品中最基本、也是最重要的兩個物理參數，顏色和吸水率一經調整，外墻磚的整個物理特質必將產生巨變，其制作工藝、手法、成本等必然也會相應地產生較大變化。因此，在顏色和吸水率進行變化的情況下，外墻磚的價格當然亦會產生變化。我們只是不明白，對于這種顯而易見的道理，原告代理律師是真的不知道還是裝作不知道？
　　但是，在被告提出上述調整要求后，原告卻置若罔聞，拒不對外墻磚的顏色和吸水率進行調整，更沒有提出新的報價，直接導致被告不能對外墻磚的相關物理參數進行調整，嚴重影響了本工程的施工進度。在這樣的情況下，被告不得以在2005年8月15日再次去函原告（原告提供的證據十五），明確提出對外墻磚的供應數量進行調整（即解除原被告簽訂的〈供貨合同〉）；而且，再次強烈請求原告“參與方案變更（即外墻磚的顏色和吸水率進行調整）后的面磚投標”。
　　可見，被告對外墻磚的相關物理參數進行的調整（第一次調整）要求，不僅不是對雙方合同義務的違反，反而正是對《招標文件》和《定貨合同》中明確約定的被告的合同權利的正確行使；而原告拒絕這樣的調整顯然違反了上述合同的約定。其次，在原告拒絕對外墻磚的相關物理參數進行相應調整約兩個月后，被告在不得以的情況下，通知原告解除原、被告雙方簽訂的《定貨合同》的行為，既是被告對《招標文件》和《定貨合同》中明確約定的被告可以對外墻磚的供應數量進行調整（第二次調整）的合同權利的正當行使，也是被告在原告違約后依法解除合同這一合法權利的行使。《合同法》第九十四條規定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同…（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”。由于在被告依據《招標文件》和《定貨合同》的相應約定對外墻磚的顏色和吸水率進行調整的通知送達原告后，原告在長達約兩個月的時間里拒不理會，而原告這種不作為的違約行為，已經嚴重影響被告工期，導致被告重大損失（對此損失，被告保留另案向原告主張的權利）。這也直接致使被告通過調整外墻磚相應物理參數繼續正常施工的合同目的不能實現。因此，被告的上述兩次調整——兩次合同權利的行使——于法有符、于約與據。
　　我們不需否認，對于《招標文件》和《定貨合同》中被告可以對外墻磚的顏色、數量等進行調整這一明確的約定的確是賦予了被告較多的權利，而這種較多權利的行使在一定程度上甚至給人一種“顯失公平”的“感覺”。我們也注意到原告代理律師在庭審過程中也感到“很委屈”。我們也充分理解原告代理律師的“個人感情”。但是，我們堅持認為，在一個雙方當事人都確認的有效合同的前提下，探討合同所謂的“顯失公平”的確不存在任何法律上的意義。原因很簡單，在意思自治的市場經濟條件下，任何一個市場主體都有權利不受任何主體限制地自主表達他的意志。具體到本案，在原告認為《招標文件》和《定貨合同》中被告擁有對外墻磚的顏色、數量等進行調整的權利有“顯失公平”之嫌的情況下，其完全可以采取拒絕投標、拒絕與被告簽訂相應合同的措施——這也是市場主體合同自由的意思表示。而在本案中，原告在完全意思自治的狀況下接受、認可了被告的《招標文件》并同樣在完全意思自治的情況下與被告達成了《定貨合同》的合意。我們認為，這恰恰就是原告行使合同自由原則的生動體現。在這樣的情況下，又怎能以所謂的“顯失公平”來進行抗辯呢？！更何況，原告在本案中自始至終沒有提出本案所涉合同（或其條款）的撤銷之訴，因此，法律應該充分地尊重當事人的有效合意。
　　綜上，基于兩個有效合同的約定，被告正當行使了對合同標的物的相關物理參數和數量進行調整的權利，此正是依照合同約定和法律規定行使自己正當權利的結果。因此，被告在本案中的確沒有任何違約行為，不能向原告承擔所謂的違約責任。
　　三、即使在假設被告具有違約行為的前提下，原告關于要求被告承擔所謂的巨額損失也沒有事實依據和法律基礎。
　　就像前面談到的一樣，由于被告在本案中不存在任何違約行為，被告本不需要就原告所謂的由于被告違約而給原告造成的“巨額損失”發表意見；但為了更全面地對原告沒有任何事實依據和法律基礎的訴訟請求進行駁斥，被告在此亦對原告所謂的兩個部分的損失發表如下意見。
　　1、關于原告訴請的第一部分的損失。
　　原告訴請的第一部分的損失是依據原告所謂已經為被告生產的全部的外墻磚的價值總額來確定的。原告認為，由于被告解除合同，其已經生產的外墻磚的價值總額就是原告的損失。而對于該項“損失”，原告舉示了廣東省佛山市南海區出具的《公證書》來予以證明。但是，至少基于以下的原因，我們有充分的理由相信，《公證書》所陳述的原告已經生產的外墻磚并非為被告所生產，其與原告所謂的損失沒有任何關聯性。
　　（1）原告已經生產的外墻磚的規格與原、被告雙方約定的外墻磚的規格不符。
　　根據《招標文件》第一條第6項、《定貨合同》表格約定和雙方實際交付的外墻磚（原告證據8）、甚至包括雙方在2005年8月23日對合同解除后的款項進行的結算證明（原告證據11）等都非常明確地看到：不管是在招投標時、在合同簽訂時，還是在實際履行合同過程中、甚至在原被告雙方對合同解除后進行清算時，原被告雙方關于外墻磚的規格都非常清楚地確定為45×95和95×95。
　　但是，通過《公證書》內所含《物品清單》的陳述和關于原告倉庫里11個堆場外墻磚的照片可以看出，除了第9個堆場（即原告公司三倉五區四號位）共115箱的外墻磚規格95×95符合原、被告雙方關于外墻磚規格的約定以外，其他10個堆場共25224箱的外墻磚的規格（第1至第7個堆場、第10和第11個堆場是45×94，第8個堆場是94×94）均與原、被告雙方約定的45×95和95×95的規格不符。因此，即使僅僅從規格上來說，除了第9個堆場的外墻磚以外，《公證書》陳述的所有外墻磚均不是為被告所生產，其與原告所謂的損失當然也沒有任何關聯性。
　　在無法否認11個堆場中只有一個堆場的外墻磚規格符合原、被告雙方約定的規格這一基本事實的情況下，原告代理律師“急中生智”，解釋說那是“誤差”，是“可以允許”的。但是，顯而易見，所謂的誤差是指在標準（如本案中外墻磚的規格）本身不作改變的前提下產生的與標準數值細微的不同而不是標準本身都發生了改變。原告代理律師試圖以標準本身的概念來混淆誤差概念，其謬之深，實不足駁！
　　（2）沒有證據證明該批外墻磚的生產時間為2005年8月15日（即被告依照約定最終解除雙方簽訂的合同的時間）前；而且，也沒有其他任何證據證明原告履行了法律規定的權利人的法定的減損義務，其生產的該批外墻磚與原告所謂的損失同樣沒有任何關聯性。

　　在本案法庭調查階段，即使被告代理律師一再請求，原告代理律師也拒絕提供上述《公證書》所述的外墻磚的生產時間。因此，我們有充分的理由相信，該批外墻磚的生產時間為2005年8月15日（即被告依照約定最終解除雙方簽訂的合同的時間）以后。《合同法》第一百一十九條規定，“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。既如此，即使被告違約解除合同，由于原告并沒有證據表明其采取了相應的措施防止損失的擴大，其對于擴大的損失當然也就沒有索賠的權利。而且，在本案庭審過程中，被告代理律師也幾次詢問原告代理律師在知道合同解除后原告是否采取了適當措施防止損失的擴大，而被告代理律師卻一直三緘其口。由此可見，原告沒有依照上述法律規定履行權利人法定的減損義務，其關于所謂損失的主張不能被認為與本案的訴請具有任何關聯性。
　　需要說明的是，我們一直堅持認為，對于《公證書》所陳述的產品與本案原告所謂損失的關聯性問題依法屬于原告舉證的范圍。既然原告不能舉證證明該組證據與原告所謂的損失具有法律上的關聯性，該組證據依法就不具有相應的證明力。原告當然、也必須承擔該組證據不被合議庭采信的不利后果。而且，我們還堅持認為，由于本案的舉證期間早已完結，對于這種本屬于原告在舉證期間通過舉示相應證據予以佐證的問題，采取在庭審中由法官和雙方當事人再一道去證據產生地原地進行查看、核對的方式的確沒有任何法律依據。原因很簡單，原告的上述證據具有最基本的形式瑕疵（即〈公證書〉所述的產品都與原被告約定生產的產品完全不同、沒有明確的生產時間等），不需要、也完全沒有必要通過實地核查的方式進行判斷。因此，原告的上述證據并非法律意義上的真偽不明，不需要在庭審中通過法官調查取證的方式來予以明確。
　　（3）即使在忽略《公證書》所述產品與原被告約定產品本身就不具關聯性這一問題的情況下，原告以其所謂已經為被告生產的全部外墻磚作為其損失的認識也誤解了法律規定，這也從另一個角度表明了該組證據與原告所謂的損失沒有任何關聯性。
　　《合同法》第一百一十三條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。因此，在假設被告有違約行為的情況下，即使原告主張由于被告沒有履行合同對其造成的損失也僅僅是上述法律條文明確的“合同履行后可以獲得的利益”；而“合同履行后可以獲得的利益（即可得利益）”與原告在本案中主張的“尚未交付給被告的合同標的物（即〈公證書〉所述的外墻磚）的全部價款總額”顯然是兩個完全不同的概念。因此，原告以其所謂已經生產出來的產品的全部價款總額作為其損失顯然誤解了上述法律的規定。可見，即使從這樣一個角度來看，該組證據與原告所謂的損失也沒有任何關聯性。
　　2、關于原告訴請的第二部分的損失。
　　原告訴請的第二部分的損失（即其所謂的“可得利益損失”）主要是通過由原告自行制作并由佛山市陶瓷行業協會蓋章的所謂的“外墻磚產品成本構成表”（以下簡稱成本構成表）來予以確定的。原告自稱通過該成本構成表計算出原告在本案中的“可得利益損失”高達人民幣797535元！
　　被告認為上述所謂的成本構成表與本案沒有任何關聯性，合議庭當不予采信。
　　首先——就像原告代理律師在庭審中確認的一樣——上述所謂的成本構成表的制作主體為原告自身，而佛山市陶瓷行業協會只是在上面加蓋了公章。即使忽略原告出具該“成本構成表”的主體適當性問題，那佛山市陶瓷行業協會是否具有對外墻磚產品成本構成進行證明的主體資格呢？在本案法庭調查階段，面對被告代理律師的一再追問和請求，原告代理律師也始終不能提供能夠證明佛山市陶瓷行業協會對外墻磚產品成本構成進行證明的主體資格。被告認為，既然沒有任何法律、法規或其他規定確定陶瓷行業協會具有對外墻磚產品成本構成進行證明的主體資格，上述所謂的“成本構成表”當不具有任何法律效力。其次，對于本案所涉產品的成本構成，《招標文件》第二條第2項等早已明確規定，即本案中的“外墻磚…報價為完整綜合單價，報價包含產品單價、稅金、包裝費用、運費、運輸保險、裝卸、堆放整理和現場驗收完之前的所有材料損耗、因質量問題引起的維修更換，技術指導和培訓等所發生的一切費用”。顯然，上述所謂的“成本構成表”并沒有對此作出任何的說明，當沒有任何可信度。因此，被告代理律師認為，上述“成本構成表”頂多算一個“當事人的陳述”，而該陳述不僅沒有其他任何證據相佐證，還與雙方當事人約定的相關內容不一致，如此證據，合議庭豈能采信？！因此，原告提供的所有的所謂損失的證據均與本案沒有關聯性，其不能成為支持其訴訟請求的證據。
　　綜上所述，被告根據對原、被告具有法律約束力的有效合同行使了相應的合同權利，于法相符、于約有據；原告莫名訴請被告違約，肆意夸大莫須有的所謂損失，其訴訟請求應該被依法予以駁回。
　　以上意見，請予支持！

浙江國傲律師事務所
律師 馬正良 吳濤
2006年3月8日