載于《中國仲裁與司法》2005年第5輯

于燕華

[內容摘要]  重新仲裁是消除裁決瑕疵、實現當事人以仲裁方式解決爭議的較好方式。但我國現行法律對重新仲裁制度規定較為原則，給具體操作帶來不便，且不利于維護仲裁裁決。筆者建議明確重新仲裁的條件，由原仲裁庭重新仲裁，且將重新仲裁制度的優先地位延伸至不予執行司法審查中。
[關健詞] 仲裁裁決  重新仲裁  完善
 
　　重新仲裁，是指受理撤銷仲裁裁決之訴的法院，認為仲裁裁決存在瑕疵但該瑕疵可以通過重新仲裁而消除的，則由仲裁庭重新仲裁，從而保證仲裁裁決公正的一項救濟制度。      
　　重新仲裁這種方式為許多國家立法所確認，廣為國際商事仲裁采用。我國仲裁制度借鑒了英國、美國等普通法系國家有關發回仲裁庭重審制度仲裁立法的經驗。增加了重新仲裁方面的內容。
　　設立重新仲裁制度，是符合我國實際需要的，其宗旨是為了給仲裁庭提供更正其自身的錯誤和裁決的瑕疵的機會，減少仲裁裁決被撤銷的可能，保證當事人原定以仲裁這種方式解決其爭議的意愿的實現，節省有關各方的時間、人力和費用的投入，減少資源的浪費。筆者所在仲裁委曾有過一個重新仲裁的案例，最能說明重新仲裁的合理性。仲裁庭對申請人A與被申請人B商品房買賣合同糾紛一案作出裁決后，A不服仲裁裁決，以裁決書對申請人要求被申請人立即交付房屋的請求沒有作出裁決及裁決書有關實體處理也有錯誤為由向中級人民法院申請撤銷裁決，經法院組成合議庭審理，認為裁決未對申請人要求被申請人立即交付房屋的請求予以裁決，違反仲裁的基本程序，通知仲裁庭重新仲裁。仲裁庭作出重新仲裁裁決，對本案裁決書主文部分未表述的請求事項予以表述。法院遂裁定終結撤銷程序。
但目前我國法律規定太原則，現結合部分司法解釋，談一下重新仲裁制度的完善，以期拋磚引玉。
　　一、重新仲裁制度的現狀
　　《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱仲裁法）第六十一條規定：“人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁，并裁定中止撤銷程序。仲裁庭拒絕重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。”這就是我國關于重新仲裁的制度的法律依據。該條對關于重新仲裁的制度僅僅作出了非常原則性的規定，條文簡單，且未作出明確的、具體詳細的規定，影響了實踐效果，表現在：
　　人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁。但該法卻未明確規定法院在何種情況下才可以通知仲裁庭重新仲裁，從理論上講法院可以以裁決中可能存在的任何瑕疵，不論其是否為當事人申請撤銷裁決中所提出的理由，甚至不說明任何理由將裁決發回重新仲裁，極易導致法院濫用司法權；也可以通過自由裁量，不采用重新仲裁制度，以本可以通過重新仲裁予以消除的非常小的瑕疵直接撤銷仲裁裁決，使仲裁當事人通過仲裁方式解決糾紛的意愿不能實現。
　　《仲裁法》規定通知仲裁庭重新仲裁，實踐中對“仲裁庭”存在不同的理解，即是由原仲裁庭還是由另行組成的新仲裁庭重新仲裁，有待明確。
對重新仲裁的結果，當事人可能均予以接受，也可能原申請人仍然不服，繼續申請撤銷，還可能是原被申請人不服，亦向法院申請撤銷裁決，當事人可否再次申請撤銷時，《仲裁法》沒有規定。
　　在最高人民法院關于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋（征求意見稿）中對重新仲裁問題作了如下規定：
　　（1）人民法院經審理認為有證據證明仲裁裁決存在第五十八條第一款第（三）項至第（六）項規定情形之一的，可以在做出裁定前通知仲裁委員會在一定期限內重新仲裁。其中，存在第（三）項“仲裁庭的組成違反法定程序的”，或者第（六）項情形的，當事人應當重新指定仲裁員重新仲裁。人民法院在通知中應當說明重新仲裁的具體理由。
　　仲裁委員會在人民法院指定的期限內未重新仲裁的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序。
　　（2）當事人對仲裁委員會經重新仲裁作出的仲裁裁決仍然不服的，人民法院應當裁定恢復撤銷程序，并對新的仲裁裁決進行審查。
　　當事人在新仲裁裁決送達當事人之日起十日內未對仲裁委員會經重新仲裁作出的仲裁裁決提出撤銷申請，也不要求恢復撤銷程序的，人民法院裁定終結撤銷程序。
　　上述征求意見稿對我國重新仲裁制度的完善和補充是值得肯定的，與概括、籠統的《仲裁法》第六十一條相比是一個進步。但畢竟還是討論稿，且還是相對比較原則。
　　二、重新仲裁制度的完善
　　仲裁的契約性客觀上要求仲裁的進行要方便當事人。這也就是說，仲裁改革應以不給當事人增加不適當的心理和物質負擔為前提，仲裁的進行要便利于當事人。仲裁領域的競爭以及仲裁與其他爭議解決方式的共處，說到底都有一個吸引當事人的問題。[1]《仲裁法》頒布后，無論是理論界還是司法實踐，支持仲裁越來越成為共識。支持仲裁不僅是對仲裁的態度，更是一種價值取向，意味著一切有關仲裁的事宜應作有利于仲裁的處理。[2]筆者認為我國現有的重新仲裁制度并不完善，應從以下幾個主要方面加以改進，充分發揮其作用。
   （一）明確重新仲裁的條件
　　重新仲裁是由于申請撤銷仲裁裁決而產生的制度，重新仲裁的范圍也因此與可申請撤銷仲裁裁決的范圍緊密相關，從邏輯上說，重新仲裁的適用范圍是以裁決撤銷程序的適用范圍為前提的。且重新仲裁是法院提供給仲裁庭一個補救機會，從尊重當事人對仲裁的選擇、維持仲裁裁決、補救仲裁裁決、消除裁決瑕疵的立場出發，只要通過重新仲裁能夠消除瑕疵的，均應作為重新仲裁的事由。
　　對照我國《仲裁法》第五十八規定的可以撤銷仲裁裁決的法定條件，筆者認為下例情況應當由仲裁庭重新仲裁：
　　(1)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍，在實踐中往往表現為仲裁庭超越當事人的授權范圍行使仲裁權。而在當事人授權的范圍內仲裁庭是可以行使仲裁權的，也就是說存在一個行使仲裁權的范圍問題，只要裁決的結果在授權范圍內，仲裁裁決仍應有效。那么仲裁庭完全可以通過重新仲裁的方式來消除其在裁決中的瑕疵，從而較為經濟地彌補仲裁程序中的缺陷，以實現當事人選擇仲裁的初衷。
　　(2)對于仲裁庭的組成違反法定程序，在司法實踐中主要表現為仲裁庭的組成人員中應當回避的沒有回避、由于仲裁委秘書處的原因在開庭前未將仲裁庭的組成情況告知當事人、錯誤地填寫仲裁庭組成人員通知書及組庭審核材料等，但以上種種并不足以喪失仲裁的基礎，仍存在仲裁的可行性。
　　(3)對于仲裁的程序違反法定程序或仲裁規則的，如當事人未能在仲裁規則規定的期限內得到開庭通知，或者是對對方當事人提交的證據未能質證的等仲裁程序問題導致的瑕疵，屬于仲裁庭的疏忽，更應由仲裁庭重新仲裁糾錯，給予其充分的準備時間和質證機會，以此來改正程序上的錯誤。
　　(4)裁決所根據的證據是偽造的、對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的，雖然裁決時是使用了不真實的證據，和缺乏裁決的依據，而兩者存在著共同點，即均會影響仲裁庭對案件事實作出正確的判斷，從而影響仲裁裁決的公正性和客觀性，但產生這種狀況的原因并非仲裁庭的主觀意愿所能左右。人民法院經審查存在上述任一項條件的情況下，應給予仲裁庭重新仲裁的機會，實現當事人通過仲裁方式解決爭議的意愿。
　　(5)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。仲裁員在仲裁中有上述行為，會導致裁判不公，有悖于當事人對仲裁公正性的期待。筆者認為對于仲裁員操守導致的裁決瑕疵，應更換仲裁庭中存在該問題的組成人員重新仲裁為宜，不能當然導致仲裁協議的失效。
仲裁程序中的重新仲裁制度作為申請撤銷的一個重要組成部分，是對有瑕疵的仲裁裁決的有效法律救濟手段，是當事人行使追訴權，保護其合法權益，減少仲裁程序中的失誤，保證當事人仲裁意愿的實施的重要途徑。人民法院經過對裁決的審查之后，針對依據某些法定事由提起的撤銷申請，凡符合重新仲裁條件的，應當首先通知仲裁庭重新仲裁，這樣可以使仲裁庭有機會彌補裁決缺陷，也有利于節約訴訟成本，從而在根本上有利于仲裁制度的發展。
　　（二）重新仲裁無需重新組庭
　　關于仲裁庭是否需要重新組庭的問題，有的認為，重新仲裁應按照民事訴訟法第十六章“審判監督程序”的再審程序，另行組庭重新仲裁；另一種意見認為，重新仲裁不同于訴訟程序中的審判監督，仲裁庭的組成是基于當事人雙方的合意，是當事人自己選定仲裁員，要求他們作出終局裁決，這種當事人意思自治原則本身就有風險，除非仲裁庭的組成有嚴重瑕疵，需要重新組成后審理案件，否則重新仲裁只能由原仲裁庭重新審理。[3]筆者同意后一種意見。
　　《仲裁法》第六十一條規定人民法院受理撤銷裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁。在實際操作過程中，仲裁員都是兼職的，并不像法官那樣在某法院的某庭辦公，而是分散在社會各界，且組成的仲裁庭亦非常設機構，通知仲裁庭重新仲裁存在操作上的不便。一般做法是通知該仲裁庭所屬的仲裁委員會，再由該仲裁委員會通知仲裁庭重新仲裁。征求意見稿第十九條中規定了“通知仲裁委員會重新仲裁”，較好地解決了操作上的不便，但是仲裁委員會本身不能作出裁決，能作出裁決的只能是由仲裁員組成的仲裁庭。根據《仲裁法》第六十一條和征求意見稿第十九條筆者認為重新仲裁無需重新組庭。
　　另外所以允許法院將裁決發回重新仲裁，是由于裁決存在某些方面的瑕疵，所以法律給予仲裁庭一個改正的機會，這樣一方面能夠保證裁決更加公正與正確，另一方面也能在尊重當事人意愿的基礎上，只針對裁決存在瑕疵的部分重新審理，使糾紛得以迅速解決。而一旦另行組成仲裁庭重新仲裁，則雙方當事人必須將已經進行過的仲裁程序全部重新進行一次：雙方當事人要在規定的期限內重新各自選定或委托仲裁委員會主任指定仲裁員，在雙方選定首席仲裁員不一致的情況下，由仲裁委員會主任指定首席仲裁員組成新的仲裁庭；仲裁委秘書處要將原案卷相關證據材料送至每一位仲裁員處，便于每位仲裁員了解案情；通知當事人仲裁庭組成情況、開庭時間；仲裁庭開庭、合議，起草、制作裁決書；最后向當事人送達裁決書。這必然會大大拖延解決糾紛的時間，增加雙方當事人的經濟負擔，仲裁制度的優越性也就蕩然無存。所以由當事人選定的原仲裁庭進行重新仲裁是適當的。聯合國國際商事仲裁示范法第三十四條第（４）項也是這樣規定“法院被請求撤銷裁決時，如果適當而且當事一方也要求暫時停止進行撤銷程序，則可以在法院確定的一段期間內暫時停止進行，以便給予仲裁庭一個機會重新進行仲裁程序或采取仲裁庭認為能夠消除請求撤銷裁決的理由的其他行動。”
　　仲裁與訴訟是并非完全一致的兩種爭端解決機制，用一種模式去規范另一種模式，顯然是不妥的。重新仲裁應當由原仲裁庭進行，這有利節約資源。重新仲裁應更多的考慮當事人的利益。征求意見稿第十九條規定“存在第（三）項仲裁庭的組成違反法定程序的，或者第（六）項情形的，當事人應當重新指定仲裁員重新仲裁。”。從契約角度上講，選擇仲裁解決爭議是當事人的一種合同約定，作為一項約定，當事人在意思自治原則的支配下重新指定仲裁員，如當事人選擇由仲裁庭的原仲裁員重新仲裁，就無需重新組庭；如當事人選擇重新指定仲裁員，可以參照《仲裁法》第三十七條第一款“仲裁員因回避或者其他原因不能履行職責的，應當依照本法規定重新選定或者指定仲裁員。”的規定， 且應僅對有證據證明有該情況的仲裁員重新選定或指定，不需就該仲裁庭的仲裁員全部重新選定或指定。有學者認為聯合國貿法會的商事仲裁示范法中就規定有重新仲裁是仲裁庭使命的延續，仲裁員的更換不意味著仲裁庭的替換，只有所有的仲裁員都被更換的情況下才構成新的仲裁庭。筆者同意這種觀點。
   （三）將重新仲裁制度的優先地位延伸至不予執行司法審查中
   《仲裁法》中的不予執行制度作為執行程序的一個重要組成部分，是對有瑕疵的仲裁裁決的有效法律救濟手段，是當事人保護其合法權益，減少仲裁程序中的失誤，保證當事人仲裁意愿的實施的重要途徑。
　　《仲裁法》第六十三條規定：被申請人提出證據證明裁決有民訴法第二百一十七條第二款規定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行。在征求意見稿及之后的討論稿中對不予執行仲裁裁決管轄予以明確，由被執行人住所地或者執行標的物所在地的中級人民法院管轄，避免了基層法院審判權明顯大于上級法院的局面，即上級法院僅就撤銷裁決審查程序，而基層法院可以在不予執行仲裁裁決中既審查實體以又審查程序。同時，又規定撤銷與不予執行仲裁裁決兩種司法審查方式當事人一般只能選擇其一。根據司法解釋，撤銷或不予執行仲裁裁決的裁定是終局的，當事人不能上訴。這種制度上的缺陷加上一些地方保護主義作祟，仲裁裁決因一些微小瑕疵（或者根本沒有瑕疵）被裁定撤銷或不予執行的現象仍然存在，損害了仲裁制度的終局性。如何保全一個在不予執行程序中被發現存在瑕疵的仲裁裁決，減少當事人在時間成本和直接成本上極大的付出，實現其仲裁意愿是一個亟待解決的問題。
　　最高人民法院院長肖揚也指出：“公正是法律的基本價值目標，也應當貫穿仲裁活動的始終。但是，仲裁是市經濟不斷發展的產物，更追求效率。解決民事糾紛的高效率和相對低的成本是當事人選擇仲裁的動因。”[4]可見商事群體會因為對“時效性”的迫切需要而要求糾紛解決程序的快捷和迅速，因而，一種能夠盡快獲得確定性結果的糾紛解決模式，將是商事群體的第一理性需求。[5]筆者認為人民法院受理不予執行裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，應當通知仲裁庭在一定的期限內重新仲裁，而不應當裁定不予執行。
　　C建筑公司與D房產公司建設工程施工合同糾紛一案。在該案中，申請人C與被申請人D先后簽訂《建筑安裝工程承包合同（補充）》（以下簡稱1999年合同）、《建筑安裝工程承包合同》（以下簡稱2000年合同），約定由C承包D開發的工程及結算方式等。由于D經協商遲遲未付工程尾款，C根據合同中的仲裁條款申請仲裁。仲裁庭認為按照合同成立的時間、新的要約與承諾、雙方意思表示的一致性等基本原則，應確認雙方2000年合同。作出了D支付C工程款、違約金的裁決。D不服裁決，先后兩次向法院提出申請要求司法介入。第一次，在仲裁裁決作出后D以仲裁委員會對該案無仲裁權為由向中級人民法院提出撤銷仲裁裁決申請，申請被駁回。第二次，針對C向中級人民法院法院提出的強制執行申請，D又以“仲裁裁決認定工程造價及支付工程尾款等事實的主要證據不足”，要求法院裁定不予執行。法院裁定對該仲裁裁決不予執行。
　　C拿到不予執行裁定后，依照《仲裁法》第九條第二款的規定重新向人民法院起訴，法院作出一審判決后其不服該判決，于是上訴至省高院，2004年3月10日省高院以“雙方2000年合同關于結算方式的約定，應認為是對1999年合同約定的變更，當事人應按2000年合同第六條第七項的約定方式結算工程款”，支持了C的上訴請求。此認定與仲裁庭最初的認定是一致的。
　　本案2002年4月2日仲裁庭作出裁決，C勝訴。
　　D提出撤銷裁決申請，2002 年5 月13日該申請被法院駁回。
　　D提出不予執行申請，2002年7月12日法院裁定不予執行。
　　C向法院起訴，一審法院未完全支持C的主張。
　　C向法院上訴，2004年3月10日二審判決支持C的主張。
　　且不論不予執行裁定是否正確，從不予執行裁定作出的2002年7月12日到二審判決C勝訴的2004年3月10日，C經歷了一年零八個月。從二審判決作出至今已一年有余C尚未收到工程款。
　　如果該案仲裁裁決確實存在瑕疵并且一開始法院就通知重新仲裁，可能就不會出現如此繁瑣、冗長的訴訟程序。
　　關于撤銷、不予執行仲裁裁決的結果，我國仲裁法第九條第二款明確規定：“裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。”法院撤銷裁決后原有的仲裁協議無效，當事人的仲裁愿望只能通過新訂立的仲裁協議得以實現，這種要求當事人再次達成仲裁協議重新仲裁的可能性是極少的，某種意義上等于宣告原仲裁條款也被撤銷，從而剝奪了當事人通過仲裁解決爭議的愿望，失去仲裁本身的優勢。
　　仲裁所處理的是民商事糾紛，商業活動的目標在于追求商業利益，因此與非商業人士相比，商人們更加注重糾紛解決的成本和效率，而不希望過多干預其商事糾紛的處理。對于商業人士而言，他們看重的是終局裁決所帶來的明顯的潛在利益，它往往比再行上訴所帶來的直接利益大得多。而本可以通過重新仲裁方式消除瑕疵，卻未使用該方式，則會給當事人帶來訟累，進入到繁瑣、冗長的訴訟程序。且訴訟的公開性制度，勢必導致仲裁不公開審理制度的落空，仲裁當事人的自治權受到傷害。[6]在英國法院審判實踐中，法院對有異議的仲裁裁決，盡量通過發回重新仲裁的步驟來挽回，給予仲裁庭自我糾正裁決中所存在問題的機會，而不輕易以撤銷裁決的方式否定仲裁裁決。法院只有在其認為將有異議的裁決發回仲裁庭重審不合適時，才可以行使撤銷裁決的權力。[7]
　　綜上筆者認為：人民法院在受理撤銷裁決或不予執行裁決的申請后，認為可以由仲裁庭重新仲裁的，都應當經仲裁委員會通知原仲裁庭在一定期限內重新仲裁，以實現當事人通過仲裁方式解決爭議的意愿。
　　作者單位：嘉興仲裁委員會