唐松華  

　　由于深受上世紀八、九十年代全民所有制企業和鄉鎮企業承包經營的影響，當前，部分公司制企業因各種原因也參照全民所有企業和鄉鎮集體企業承包的模式，對公司實施承包經營。
　　對于公司承包經營中出現的糾紛，人民法院在審理中，也依承辦法官各自的理解，作出了炯然不同的判決。對此現狀，我們認為有必要對公司制企業的承包問題加以研究。本文僅限于將公司作為承包經營合同標的的情況，不包括不改變公司結構的公司業務的經營責任承包和分公司的承包。
　　一、公司承包的典型模式：
　　由承包股東（有部分公司由股東以外的第三者承包，本文主要從股東承包角度分析，其結論當然及于第三者承包）同其他股東或者公司簽訂公司承包合同，約定由承包股東進行經營管理，無論是盈是虧，承包股東都要支付固定的承包金給其他股東或者公司，而其余的利潤則歸承包股東所有；經營期滿時，承包股東應該保持公司股權價值的不變或者增值，如果出現虧損，則由承包股東以其個人財產彌補。有的還約定，承包前的債權債務由公司負責，承包期間的產生的債權債務由承包人負責。
　　二、爭議觀點：對此類公司承包，理論界主要有三種不同的觀點：
　　一種意見認為，公司承包合同體現了當事人的意思自治精神，屬于企業承包的一種。公司法規定的股東按出資比例獲取公司利潤，屬于股東的權利，股東完全可以通過合同重新安排彼此間權利義務，法律不應對此加以干預。公司承包符合中國國情，可體現經營者的權責利一致性。在當今沒有任何法律法規禁止這種承包合同的情形下，應當適用合同法的規定，應認定其有效；
　　第二種意見：公司法預先規定了公司內部股東會、董事會、監事會分權制衡的權力分配機制，公司承包合同卻打破了這一法定架構，使該法人治理機制處于癱瘓狀態；同時承包合同中要求承包人按約定對公司承擔虧損彌補義務，這實際上讓其承擔了無限責任，有違股東有限責任原則；又依承包合同約定，在公司盈余的情況下，承包人可能獲得超過其出資比例的利潤，這違反了公司法關于股東按出資比例分配盈余的規定。因此，公司承包合同違反了公司法有關內部治理結構的法定安排和法定的利潤分配比例，應為無效合同。
　　第三種意見：主張應根據合同內容區別對待。原則上，承包合同是有效的，因為法律沒有禁止公司承包，而公司承包經營與股東有限責任原則并不沖突。承包股東彌補公司虧損雖類似于無限責任，但這是基于承包合同對公司的責任，不會損害外部第三人的利益（是否對第三人有利？）。此外，承包經營將原本由股東會、董事會行使的部分權利交給承包人行使，但這在法律上可視為股東會、董事會對承包人的概括性授權，而法律并未禁止這種授權行為。當然，公司股東會職權中的部分權利（如修改公司章程、選舉和更換董事、決定公司增加和減少注冊資本等）是不能授予他人行使的，如果承包合同中有此約定，應認定無效。（要點：僅約定利潤分配及虧損承擔，而不排斥法人治理機制的情況下，承包經營合同有效！）
    三、 我們認為，站在公司法的角度看待公司承包經營問題，應當得出公司承包經營無效的結論。分析如下：
　　（一）、從公司承包的特征看，公司承包合同應認定無效。
　　公司承包有兩個顯著特征：
　　第一、公司承包中，承包股東以對公司經營承擔較大的風險（交納承包金和填補虧
損）為代價取得了公司經營管理的權利，打破了公司法關于內部治理結構的法定安排，從而使股東會和董事會形同虛設；
　　第二，公司承包中，非承包股東分享固定的承包金，而承包股東則擁有了減去承包金后的剩余利潤（公司利潤獨享權），這樣改變公司法關于利潤分配比例的規定（老公司法強制性的按出資比例分配，新公司法第35條原則按出資比例，但不排除事先股東一致同意的約定分配。但約定分配應符合利潤分配的基本原則：即客觀存在可分配利潤為前提。探討：如何正確理解公司法第35條：（1）該條為日后設立優先股作了鋪墊。但優先股必須在公司有可分配利潤，且該利潤超過優先利潤為前提；（2）約定的利潤分配不得違反法律，即固定回報。而公司承包無法避免的一個問題就是固定回報。
（二）、承包股東取得公司的經營管理權違反公司法的基本理論
　　一種觀點認為，公司承包經營實際上是公司股東會、董事會對承包股東的概括性授權，此種授權體現了當事人的意思自治，且一般不為法律所禁止。但這種觀點并不成立。
　　個人獨資企業、合伙企業和公司是三種主要的企業形態，而公司內部治理結構的股東會、董事會和監事會的三權分立架構是公司企業不同于個人獨資企業、合伙的本質特征之一。所以，公司法中關于股東會、董事會和監事會的設立、權限等基本架構的規定屬于強制性規范，是不能由當事人自由變更的，這是公司區別于其他組織形式的標志。否則，公司便不再成其為公司，而是其他的企業形態。
　　在實際的經濟生活中，公司股東會、董事會等內部機構可以將其部分的職權授予他人行使。但是，這種授權是有嚴格的限制的，它必須符合有關的條件，而且僅僅限于部分職權，有些職權是不能授予他人行使的，比如修改公司章程、選舉和更換董事等。（一種觀點：職權法定，公司股東會、董事會的職權行使方式可以簡化，但不能讓渡，如股東會的權力授權董事會行使等）。
　　在公司實施承包經營的情形下，對承包股東的概括性授權顯然突破了正常的授權界線，將不可避免的架空股東會、董事會和監事會，使公司的內部治理結構癱瘓，甚至使企業的性質發生根本的改變（個人風險承包：等同于個人獨資企業）。這與公司法的精神和規定是根本抵觸的，是不合法的。
　　（三）、承包經營的利潤分配方式違反了公司法關于公司利潤分配的強制性規定
　　公司法第一百六十七條第四款規定“公司彌補虧損和提取公積金后所余利潤，有限責任公司按照本法第三十五條的規定分配”，盡管條文與老公司法有所不同，但我們認為還是該條款屬于強制性規范：即（1）必須事先經股東一致同意，并在章程中明確規定；（2）分配的必須屬于稅后利潤范圍，即無利潤不得分配。
　　從法律解釋的角度來看，將其解釋為強行法規定更為合理。第一百六十七條所在的第八章是公司財務、會計部分，其立法理由在于保護股東、債權人和社會公共利益，因而基本上都是強行性的規定；而該條本身，只有第三款是任意性規定，并且明確的使用了“可以”這一標志性語詞。因而，可以看出第八章和第一百七十七條基本上都是強行性規定，在這種語境之中，將該款理解為強行性規定似乎更為符合本章和本條的本質。
　　多數學者認為，公司法中的無標志性語詞的法條多為義務性或者禁止性規定，因而這種理解與多數學者的看法相一致。
　　（四）、公司實行承包經營是對公司法人人格的自我否定。
　　公司的獨立人格來源于其獨立的財產和以公司治理結構保障下的獨立意思，而公司承包則破壞了公司治理結構中的“分權制衡”機制，違背了公司法的精神，同時，更使公司財產獨立性原則受到侵蝕。
公司法對公司法人人格否定的條文有，第20條公司股東濫用公司法人地位獨立和股東有限責任逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。
　　第64條，一個有限公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。
　　由于公司實行承包經營，承包股東不可避免地出現公司財產與股東財產混同的情形（如承包人將自有資金注入公司，用　　公司資金添置資產卻歸承包人所有等情況），出現公司的機構和業務與股東相混同的事實。根據公司法，對公司股東的這些行為，可以認定公司不具有獨立的法人人格，而應當直接追索股東的責任。而承包合同恰恰以合同約定的方式，讓股東對公司債務承擔無限責任，從而使公司獨立承擔民事責任的規則歸于消滅。盡管這兩者情形不同，但法律后果競合。因此，我們可以認為，公司實行承包經營，無異于公司自我否定法人人格獨立。從本質上否定了公司的公司法人屬性。
　　應當說，公司承包經營具有類似于國外有限合伙和兩合公司等企業特征。但在上述企業形態并未被我國法律所確立的情況下，將具有國外有限合伙或兩合公司特征的情況以我國公司法加以適用，是不可取的。
　　綜上所論，我認為，由于公司承包的基本特征，公司承包將必然導致公司發生的本質變化，使公司徒有公司之表而無公司之實。從而同公司法的有關理論和規定相沖突，破壞公司制度的統一性和市場交易的安全性。因而，應認定公司承包合同為無效合同。