[內容摘要] 本文從我國外資并購的現狀以及發展的前景等出發，用法律的視角，對外資并購中遇到的一系列法律障礙、瓶頸等問題進行了深入的分析、研究與探討；另外還借鑒英美等發達國家的外資并購法律成果，對我國的外資并購法律制度提出了一系列建設性的意見，希望能對完善我國的外資并購法律體系起到一定的啟示作用。
　　[關鍵詞] 外資  并購  法律體系　　
　　Abstract: Based on the current status and future prospect of mergers and acquisitions in relation to foreign investment, the thesis of this essay is an analysis through legal horizon concerning an array of legal barriers in the process of foreign investors' merging and acquiring Chinese enterprises as well as a series of constructive suggestions to the relevant Chinese legal system benefiting from mature legal practices of developing countries.
　　Keywords: Foreign Investment, Mergers & Acquisitions, Legal System

　　20世紀90年代以來，全球經濟一體化得到了迅猛發展，以跨國公司為主體的跨國并購活動更是異常活躍，對世界經濟產生了不可估量的影響。一些轟動全球的并購我們還歷歷在目，而這些并購所產生的龐然大物，在全球經濟領域扮演著十分重要的角色。跨國并購發展是經濟全球化發展的必然趨勢。根據聯合國貿發會議《世界投資報告》統計，世界跨國并購2000年突破1萬億美元，為11438億美元占當年跨國直接投資額13930億美元的82%。
　　隨著我國外資并購法規的逐步完善、我國產業結構調整和國企改制對并購需求的增大，我國已越來越被國際投資機構認為是亞洲新的潛力巨大的重要并購市場。但是，與發達國家相比，我國外資并購所占外商直接投資額的比例還是相當低。根據聯合國貿發會議《世界投資報告》統計，中國外資并購額 2000 年為 22.5 億美元，占當年中國吸收外商直接投資 407.2 億美元的 5.5%；2001 年為 23.3億美元，占當年外商直接投資額 468.8 億美元的 5.0%；2002 年為 20.7 億美元，占當年外商直接投資額 527.4 億美元的 3.9%。
相對來講，中國過去引進外資主要注重于新建投資，采用并購方式的并不多。一方面，中國發展中國家的經濟特點使得新建投資在外商直接投資中占了較大比重，另一方面，我國政策以及體制方面的原因也制約了外資并購的發展。在中國已加入世貿組織的今天，隨著經濟的發展和國有資產管理體制改革的深化，我國政府對外資并購的態度也逐漸明朗化，即由警惕轉為認可，進而變為積極推動，近年來不斷頒布的有關外資并購的法規就充分說明了這一點。然而，外資并購從來都是有利有弊，對于像中國這樣一個正在作經濟戰略調整的發展中國家更是如此。一方面它能優化存量資產，促進產業結構的調整并且促進我國現代企業制度的建立；另一方面，它又可能帶來國有資產流失、抑制競爭甚至危害國家的經濟安全。對此，我們只有制定合理、科學的外資并購政策和法律，充分發揮政策與法律對經濟發展的指導和規制功能，才能趨利避害，使其更好地為我國的經濟建設服務。目前，我國在外資并購法律制度的建設方面已取得不少進展，外資并購已初步擺脫了無法可依的狀態。但是，不容否認的是，現行的法律法規依然存在不少問題和缺陷，外資并購的法律體系也沒有真正建立起來，因此理論上和實踐中都有大量工作需要做。在此，筆者對我國外資并購法律制度做了宏觀上的分析，并對其如何改進提出了自己的一點微薄看法。
　　第一章 外資并購的概念
　　第一節　并購的概念
　　并購，其實從來就是一個模糊的概念，幾乎沒有人能夠說清楚并購的完整定義是什么。經濟學家所稱的并購概念和法律人所理解的并購概念也不是完全一致的，即使是在英美法里，對并購概念的理解也是有分歧的。“并購”一詞通常用“M&A”來表示，“M&A”是英文“MERGERS and　ACQUISITIONS”的縮寫。其含義既包括 MERGER（兼并）和 ACQUISITION（收購），也包括 CONSOLIDATION（合并）和 TAKE OVER（接管）等。
　　《大不列顛百科全書》對 Merger 一詞的解釋是：“Merger 是指兩家或更多的獨立企業或公司合并組成一家企業，通常由一家占優勢的公司吸收一家或更多的公司。”根據布萊克法律詞典，“Merger” 一個公司被另外一個公司吸收，后者保留自身的名稱、實體資格，取得前者的資產、責任、特許權和權力，同時被吸收公司喪失獨立商業資格。[The absorption of one company (esp. a corporation) that ceases to exist into another that retains its own name and identity and acquires the assets and liabilities of the former .]。根據上述解釋，兼并相當于我國公司法的吸收合并，也即一家公司吸收另一家公司或者多家公司，吸收的公司繼續存在，被吸收的公司解散，其全部資產和權利義務由存續的公司繼承和承擔。筆者認為，兼并帶有資產收購和股權收購兩種形式均有的性質。因為兼并后，被兼并企業的資產不但全部歸存續的公司所有，而且被兼并企業的人格，還有原有的權利義務，債權債務等也全部歸存續的公司所繼承。從這個意義上來講，兼并比資產收購或者股權收購的范圍更廣。
　　收購（Acquisition）是指一家公司用現金、債券或股票等購買另一家公司的股票或資產，以獲得對該企業的控制權行為。在當代企業制度和市場經濟條件下，它經常用來指一　　家企業通過某種途徑取得另一家企業的控制權和經營權的行為。其特點在于目標公司經營控制權易手，但目標公司法人地位并不消失。“Acquisition”可以是“Acquisition of Stock”——對公司股權的收購；也可以是“Acquisition of Assets”——對公司資產的收購。不論哪種收購，目標都指向被收購公司的經營控制權。
綜上所述，我們可以將并購“M&A”概括為競爭中占優勢的企業通過“吸收合并”、股權收購”或者“資產收購”的方式獲取其他企業經營控制權的行為。
　　第二節　外資并購的概念
　　如果說“并購”是一般意義上的企業產權交易行為，那么“外資并購”則是從東道國的角度提出的一個概念，特指外國投資者對國內企業的兼并收購行為。這里，“外國投資者”的主體認定是一個相當重要的問題，它直接決定了某項投資是否受東道國準入政策的限制以及是否享受東道國的外資優惠。國際上在確定外國投資者（這里主要指法人）國籍和資本來源的問題上主要有以下幾種標準，即注冊地說（登記地說）、住所地說（管理中心地說）、投資地說和資本控制說。在我國，原則上是按照登記地來確認投資者的身份和投資的性質，但在實踐中這顯然不利于對間接收購等變相的外資并購進行監管，所以有些時候我們尚需借鑒資本控制說的理論，對外資的范圍做出擴張性的解釋。據此，我們可以將外資并購定義為外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業或個人，按照我國法律的規定實質取得境內企業經營控制權的行為。其中，外國企業是并購企業，可稱為并購方；國內企業是被并購企業，也叫目標企業。
　　第二章 我國外資并購的特點及利弊分析
　　第一節 我國外資并購的特點
　　外資并購在我國從無到有經歷了一個長期發展的過程，目前，在我國的新政策環境下，外資并購呈現出以下幾個特點：
　　一、外資并購同國有經濟重組密切相連。今天，我國對并購外資越來越開放，發達國家新一輪產業結構調整以及國際并購浪潮不可避免地將與我國宏大的國有經濟重組進程相結合，這也使我國的外資并購呈現出與其他國家皆不相同的特點。
　　二、外資并購主要是同業并購。外國投資者與我國的目標企業多數處于同一產業或產業鏈中，這樣的并購摩擦較小，并購后重組與整合的成本也較低，目的主要是尋求規模經濟的發展。同業收購突出顯示了我國的外資并購側重于產業投資的傾向。
　　三、實施并購的多是著名跨國公司。世界上著名的跨國公司既有強大的經濟實力又有全球的戰略布局，它們絕不會錯過中國這樣一個原材料、廉價勞動力豐富的龐大市場，因此在我國的外資并購中扮演了先行者和主力軍的角色。
　　四、外資并購謀求絕對控股。外國投資者對國內企業進行并購時通常不滿足于分享經營權，對目標企業的絕對控制才是他們的目的，只有這樣他們才會放心地進行技術轉移。有些并購當時或許并不導致外國投資者的絕對控股，但這也往往是他們的一項策略，畢竟外商通過增資擴股方式對原投資企業進行再收購的情形已經屢見不鮮。
　　第二節　對我國外資并購的利弊分析
　　其實，“外資并購”就是國際直接投資兩種主要方式之一的“跨國并購”，只不過從被投資國的角度換了一種稱謂。國際直接投資的另一種方式是綠地投資 (Greenfield Investment)，即跨國公司以“一攬子”生產要素投入的方式在東道國創建新企業，形成新的生產能力。綠地投資必定會帶來增量資產，它將導致新企業的設立，而且該企業將運用新資產進行經營；外資并購則不然，不論是資產收購還是股權收購，它針對的都是東道國已有企業的存量資產，收購完成后也主要靠運營該資產以盈利。與綠地投資相比，外資并購直接作用于我國現有的企業，對我國經濟的影響更為深刻，而且不論利弊都愈加明顯。
　　一、有利之處
　　（1）外資并購是對經濟進行戰略性重組的一條捷徑。到 1999 年，中國連續 8 年成為全球吸引外資最多的發展中國家。2002 年，中國首次超過美國成為全球吸引外資最多的國家。吸引外資突破 500 億美元大關，創歷史最高紀錄。但是通過歷史數據可以分析出，中國吸引外資的增幅是呈下降趨勢的。中國吸引外資的主要方式已經不能適應國際資本流動的新趨勢。我國國有企業有 40萬家，資產存量達 10 萬億元，即使只對其中一部分進行重組也需要巨額資金。因此，在未來若干年內通過吸引跨國公司并購國有企業，將是解決資金缺口一個很好的選擇。并購既盤活了國有資產，又實現了國有資產的保值增值。
　　（2）外資并購有助于加快中國民營企業的發展。與中國的民營企業相比，跨國公司在財產組織形式、企業制度、經營觀念、管理手段、生產技術水平，人才及無形資產等方面具有無可比擬的優勢，民營企業于與之合作，利用本土優勢，雙方實現優勢互補。隨著中國加入WTO，投資環境的改善及對跨國公司投資諸多限制的取消，跨國公司將會更加積極參與對民營企業的并購活動。
　　（3）外資并購有助于增強國內企業融入全球經濟。外資并購中國企業，縮短了中國企業掌握國際規則的時間。外國資本進入，不僅帶來了資本而且帶來了外國的管理經驗，營銷渠道，中國企業一方面可以加強學習，另一方面，通過與外資的合作，為中國企業走出國門做好準備。2003 年轟動一時的TCL--湯姆遜并購案，雙方優勢互補，在全球彩電業處于優勢地位。TCL 可以充分享用整個企業在全球的營銷渠道，通過湯姆遜的生產基地避免反傾銷的糾葛，實為中國企業走向世界的一種良好的途徑。
雖然外資并購對中國發展具有十分重大的意義和作用，但是由于目前中國仍然處于有計劃經濟向市場經濟轉軌的時期，與國際接軌的市場化規范運作的法律法規體系尚不是很完善，外資并購中國企業，尤如一把雙刃劍，對中國經濟發展也可能帶來種種嚴重的負面影響。
　　二、弊端
　　（1）外資并購可能導致國有資產流失。由于國有資產運營主體缺位、管理權責不明以及國有資產評估的不規范，使得外資在并購國有企業的過程中國有資產流失嚴重。據統計，在以往外資對國有企業的并購中，有90％存在國有資產流失問題。
　　（2）外資并購形成行業壟斷可能嚴重影響中國有效競爭的市場秩序的建立，并進一步影響到國家經濟安全。以并購方式引進外資的負面影響的核心問題是壟斷問題。跨國公司的“天性”是追求壟斷地位，謀取壟斷特權，它一旦控制市場就可能壓抑競爭、降低市場效率、扭曲市場結構，并依據集團總利益來決定企業的生產狀況，根本不會考慮我國產業結構合理化的問題，這對我國經濟的健康發展十分不利。
　　從總體上看，外資并購是經濟全球化發展的必然趨勢，可以預見，外資并購將越來越成為中國利用外資的重要形式。由于目前外資并購中國企業對中國經濟發展具有十分重要的意義和作用，同時又可能帶來種種嚴重的負面影響。這在客觀上就需要我們建立起一套健全完善的外資并購法律體系，并遵循國際慣例進行市場化規范運作，驅利避害，充分利用外資并購推進中國經濟的全面協調可持續發展。
　　第三章 我國現行外資并購法律制度及其存在的缺陷
　　第一節 現行外資并購法律制度
　　相對發達國家而言，我國利用外資并購企業的歷史比較短暫，外資并購的法律法規不是那么完善，但是也逐步建立起了外資并購的法律體系。1998年《關于國有企業利用外商投資進行資產重組的暫行規定》、1999年的《關于外商投資企業合并與分立的規定》和2000年的《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》等都是與外資并購相關的立法。2001 年加入世界貿易組織后, 中國對外經濟發展戰略向前邁出了一大步，各項對外經濟政策更加開放，對待外資并購的態度也從許可、利用轉變為大力推動。相應的，有關外資并購的法規也是頻頻出臺。2002 年證監會、財政部和經貿委聯合發布《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》，外資通過收購非流通股對上市公司的并購被正式解禁；同年，《利用外資改組國有企業暫行規定》出臺，進一步為外資并購國有企業開辟了道路；2003 年頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》更是對外資并購所涉及的實體性和程序性內容做出了全面的規定，被視為我國第一部綜合性的外資并購法規。這些重要法律的頒布實施充分說明我國的外資并購立法進入了一個快速發展的時期。根據對外資進行全面管理的原則，外國投資者不論親自出面并購我國境內企業，還是通過其在境內的外商投資企業進行并購，都應受到國內相關法律的制約。然而，由于二者對我國外資政策的影響有不小的差別，目前我國對不同主體的并購還是適用不同的法律規范，以下試分別論述之。
　　一、境外投資者的并購
　　2003 年初，四部委聯合頒布了《外國投資者并購境內企業暫行規定》（《暫行規定》），我國終于有了一部規范外資并購的專業性法規。它至少對外資并購實踐有兩大貢獻：一是界定了股權并購和資產并購兩種基本的外資并購模式，并建立了相應的管理方式；二是在審批程序等方面將并購后企業的形式與現行外商投資企業法銜接起來，確認了并購式外商直接投資在外資法體系中的地位。目前《暫行規定》已是外國投資者實施直接并購的基本法律依據，現就該法的主要內容和其他法規中比較重要的規定談談境外投資者對我國企業的并購。
　　（一） 并購的準入
　　外國投資者并購我國企業時首先面臨的就是外資準入的問題。從 1987 年開始，我國一直是依靠《指導外商投資方向的暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》來劃定外資準入的范圍，其中后者是前者的配套政策。以往，兩個法規主要針對新建投資，并未直接規定適用于以并購方式的投資，而新頒布的《暫行規定》則對此予以了明確。兩個法規歷經數次修改，現在實施的是 2002 年的版本。與過去相比，我國的外資政策更加開放，對銀行、保險、商業等服務領域進一步放開，而且放寬了外商投資西部地區的股份比例和行業限制。
　　（二） 對交易相關內容的管理
　　并購雙方在交易中至少有三個主要方面要受到有關法律的約束。首先，在處理被并購企業的債權債務時，雙方要遵守《暫行規定》設置的程序，不得損害債權人的利益，尤其在資產式并購中。其次，交易價格不能隨意制定，無論被并購的對象是不是國有企業，當事人都必須委托資產評估機構對擬轉讓的股權或擬出售的資產進行評估，然后確定交易價格，只是對國有資產的評估要按照《國有資產評估管理辦法》、《國有資產評估管理若干問題的規定》等國有資產管理法規辦理。最后，雙方要對被并購企業的職工妥善安置。《暫行規定》、《利用外資改組國有企業暫行規定》，以及社會保障法規對此都有一些相應的規范。
　　（三） 并購的審批
　　根據《暫行規定》，一般外資并購的審批機關是對外貿易經濟合作部（現為“商務部”）或省級對外貿易經濟主管部門（現為“商務廳”），審批的內容包括外方的資信證明、中方的財務審計報告、雙方達成的協議等一系列文件，如果審批同意則最終的結果將是外商投資企業的設立。當涉及國有產權或者資產時，并購還要預先得到國有資產管理人的批準。根據 2004 年 2 月實施的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，批準人是各級國有資產監督管理委員會，而它們的所出資企業則可以直接決定其子企業的國有產權轉讓，只是其中的重要子企業還需報同級國有資產監督管理機構會簽財務部門后批準。如果外資并購達到一定規模從而涉及壟斷問題，外國投資者還需就營業額、市場占有率等方面的情況做出報告。目前，由商務部進行這方面的審批，具體負責的部門是條法司。
　　（四） 并購款的支付
　　依據《利用外資改組國有企業暫行規定》和《暫行規定》，不論被并購的是國有企業還是非國有企業，在外商投資企業營業執照頒發之日起 3 個月內，外國投資者都應將并購款繳清。如有特殊情況需要延長，則需經審批機關批準，而且六個月內要支付價款的 60％，一年內要將余款支付完畢，若被并購企業是國企，那么外國投資者還要就余款提供擔保。
　　《暫行規定》還規定，若外國投資者出資比例低于 25％，以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起 3 個月內繳清；以實物、工業產權等出資的應在營業執照頒發之日起 6 個月內繳清。可以看出，對于投資比例比較低的外資并購，我國規定了相對嚴格的出資期限。
　　（五） 并購后企業的外資待遇
在我國，外商投資企業普遍享受稅收優惠和其他優惠待遇，因此外資并購后企業的待遇也成為大家關注的問題。基于我國目前企業間差別待遇嚴重等原因，不少人反對經并購設立的外商投資企業再享受優惠待遇，然而，從隨后出臺的《關于外國投資者并購境內企業股權有關稅收問題的通知》可以看出，這種觀點并未被采納。該通知規定，外方股權比例超過 25％的企業可以享受原外商投資企業的稅收待遇，并對并購前后有關經營期、虧損處理和獲利年度如何計算等問題做出了規定。對于外資比例低于 25％的外商投資企業，雖然稅收優惠享受不到，但它們能夠開設外匯帳戶，享有自營進出口權，也算是一種優惠待遇。
　　二、境內外資企業的并購
　　（一） 外商投資性公司的并購
　　根據商務部發布的《關于外商投資舉辦投資性公司的規定》，外商投資性公司投資設立企業，應按外商投資企業的審批權限及審批程序報批；而且，只要折算出的它的投資單獨或與其他外國投資者一起比例不低于所設企業注冊資本的25％，該新設企業就可以享受外商投資企業的優惠待遇。這些規定說明，我國實際上已將這類公司視為外國投資者，而《暫行規定》也明確將它們對境內企業的并購納入自己的調整范圍。因此，外商投資性公司雖然身在境內，但其并購的行為卻要被視為外國投資者的直接并購，應受到相對較嚴格外資法律的制約。
　　（二） 外商投資企業的并購
　　對于外國投資者通過外商投資企業在我國實施的間接并購，我國還沒有像《暫行規定》那樣專門的法規來進行規范。實際上在《暫行規定》的草案里，曾有專條規定，要求外國投資者通過已經設立的外商投資企業并購境內企業參照本規定執行，但規定正式出臺時，有關方面的條款被刪除了。目前，規范此類并購的法規主要是 2000 年頒布的《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》以及 1999年頒布、2001 年修訂的《關于外商投資企業合并與分立的規定》。根據這兩部法規，外商投資企業境內并購涉及的主要問題如下：
　　1、并購者應具備的條件
　　外商投資企業進行股權并購，必須首先符合《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》設置的前提條件：（1）注冊資本已繳清；（2）開始盈利；（3）依法經營，無違法經營記錄。這其實是將并購的門檻提高，只有其運營已經初步實現我國利用外資目的的外商投資企業才能進行并購。對于兼并式并購，法律的要求略低，根據《關于外商投資企業合并與分立的規定》，只要投資者按照合同、章程規定繳清出資、提供合作條件且實際生產經營，合并就可以進行。
　　2、對并購的限制
　　雖然外商投資企業是中國企業，但其投資領域依然受到《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》的限制，這樣規定主要是為了更有效地貫徹我國的外資政策，防止外國投資者利用間接并購來規避有關法律。另外，為與《公司法》保持一致，《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第 6 條規定，外商投資企業境內投資，其所累計投資額不得超過自身凈資產的百分之五十。如果投資是要達到某種并購的目的，這個條款只允許收購更小的公司。在這種情況下，若要收購較大的企業，一般有兩種途徑：通過一個外國投資者的幾家投資企業來共同完成或者是外國投資者與其外商投資企業共同在中國境內投資。
　　3、并購的審批
　　我國對外商投資企業實施的股權式并購規定的比較寬松，只有在被并購公司經營范圍屬于限制類領域時投資者才有義務提請省級外經貿主管部門審批，如果經營范圍屬鼓勵類或允許類則直接申請登記即可，但投資者以其固定資產投資而改變原經營規模或內容的，投資前應向原審批機關申請并征得同意。外商投資企業實施的兼并式并購是公司合并的一種，因此其審批也比較復雜。原則上合并由原審批機關審批，若擬合并公司的投資總額之和超過原審批機關的權限，那么審批就需由有審批權限的上一級機關實行。如果擬合并的公司中有股份有限公司，則只有商務部才有權審批。另外，根據《關于外商投資企業合并與分立的規定》，當審批機關是商務部時，若商務部認為兼并有壟斷嫌疑還可組織相關調查以決定是否批準。
　　第二節 我國現行外資并購法律制度存在的缺陷
　　一、法律的級別低，缺乏權威性
　　在現行外資并購法律中，大都是國務院及其各部門發布的行政法規、部門規章以及一些內部文件，除了《公司法》、《證券法》等，全國人大制定的法律非常少，這就使得法規的權威性和普遍適用性大大降低。我國目前尚沒有一部統一調整外資并購的法律規范，而是政出多門，很難協調。我國現行外資并購法律中大量存在著以“條例”、“實施細則”、“辦法”和“規定”等名稱的部門規章和 “司法解釋”。這些法規缺乏權威性、延續性和可操作性，甚至相互之間存在著沖突和矛盾。《外國投資者并購境內企業暫行規定》在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內有可能將起到外資并購一般法的作用，但由于立法層次偏低，無法從根本上起到統一、協調其它部門規章的作用。例如，外國投資者并購上市公司股權，參股證券公司等，只能由《證券法》和《外資參股證券公司設立規則》調整，而不是由《外國投資者并購境內企業暫行規定》調整。另外，我國政府在管理外資并購中采用了大量的隱性政策與不規范的干預，這些手段的透明度低，使外商難以捉摸，也增加了外資并購的風險和不確定性。
　　二、立法層次散亂、立法機構過多。
　　立法散亂，不協調，甚至自相矛盾政出多門加上應時應事的立法方法使得我國外資并購法規明顯散亂，不成體系，而且相互之間不協調，甚至自相矛盾。一方面，外資并購涉及外資準入、國有資產管理、外匯管理、稅收優惠、股權和產權交易等很多方面，國務院多個部門都有權制定和頒布相應的法律規章；另一方面，各部門在制定規章時又缺乏配合和協調統一，于是便很容易造成有關規定的重復與矛盾，而且往往體現了自己部門的意志和利益。
　　三、多頭審批，缺乏協調性。
　　由于我國目前沒有統一調整外資并購的法律規范，政府各部門制定的規章，相互打架，矛盾非常突出。而且，每個部門都把自己的利益放在第一位，因此，審批成為規章里必須規定的內容。過去，只有外經貿部門可以審批設立外商投資企業，而現在，可以審批設立外商投資企業或者與審批設立外商投資企業有關的部門，不用說外國投資者，就連專門從事外商投資法律的律師也未必能數得出來究竟有多少。例如，《外國投資者并購境內企業暫行規定》規定的審批機關是外經貿部和省外經貿部門，而《利用外資改組國有企業暫行規定》規定的審批機關卻是國家經濟貿易主管部門和財政部門，《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》又規定審批機關是國家經貿委、財政部和中國證監會。這種相互不協調，審批效率低的官僚機制，勢必嚴重挫傷外國投資者的積極性。
　　四、關健內容缺失
　　反壟斷法在西方國家的并購法律體系中一直居于核心地位，而我國至今尚無一部專業的反壟斷法，僅有的一些原則性規定也散落于《外國投資者并購境內企業暫行規定》等單行法規之中。該法的缺位使我國外資并購法律體系出現了一大空白。而且《外資并購境內企業者暫行規定》雖然規定外經貿部和國家工商行政管理總局作為反壟斷的審查機關，但是，究竟以哪個部門為主哪個部門為輔，相互之間的權限如何，并沒有明確。另外，對于外國投資者通過外商投資企業對境內企業實施的間接并購，我國目前的立法也有很大缺失。外商投資企業實施的資產收購既不在《外國投資者并購境內企業暫行規定》的調整范圍之內，又不受《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》的管轄，實際上處在一種不受法律監管的狀態。
　　五、對中小股東、債權人、職工利益保護缺乏明確性
因為外資并購涉及到中小股東、債權人的利益，同時也涉及到職工的切身利益，法律法規應當規定得具體一些，實體權利的保護依賴于程序性的規定。現有的外資并購法律程序上的規定比較缺乏，尤其是司法救濟方面更少。
　　六、外國投資者待遇偏高
　　自從改革開放以來，中國為了吸引外資，發展經濟，在立法上外資并購采用與內資相分離的立法模式，給予外商投資企業許多優于內資企業的待遇，在繳資、稅收等方面給予外商以“超國民待遇”，各地政府在吸引外資方面又相互進行攀比，因此，在中國的內、外商企業之間形成了事實上的法律待遇不同，政策待遇有別的局面。超國民待遇對于內資企業而言，是極其不公平的。同時，超國民待遇的實施，不僅造成了內外資企業的不公平待遇，削弱了內資企業的競爭地位，而且造成了國家財政收入的直接減少。
應該承認，中國已經針對外資并購作了大量的立法工作，并有力地推動了并購實踐的發展，但我們也要正視這些法規的不足之處，繼續完善與發展它們才是外資并購立法的方向所在。
　　第四章 重構我國外資并購法律體系的建議
　　外資并購法律的建構是一項巨大的系統工程，如何解決這些問題，不僅涉及公司法、證券法等重要法律，而且關系到與外資并購相關一整套法律保障體系，同時，也涉及立法機制和相關部門利益的問題。要協調好這些關系，構建一個完整的統一的外資并購法律體系，并非易事。針對我國外資并購立法存在的問題，筆者建議，借鑒國外外資并購立法的經驗，重構和完善我國外資并購法律體系，是一條比較便捷的途徑。
　　一、健全統一的立法機制，杜絕部門越權立法
要重構和完善我國的外資并購的法律體系，首先要健全統一的立法機制，杜絕部門越權立法。如前所述，現行的外資并購法規，大都是由國務院相關部門制定的，不僅存在越權立法的嫌疑，而且層次低，權威性不足，根本不可能成為統一的外資并購一般法，更為嚴重的是，這些法規中都突出了部門的利益。要解決這些問題，就要由全國人大和全國人大常委會真正行使立法權，由全國人大和全國人大常委會組織專家或者授權某一權威機構起草有關的外資并購法律，不要把體現部門利益的條文塞到法律中來。這樣才有可能制定出既有權威性又是統一性的外資并購基本法。
　　二、采取單軌制的立法模式
我國把原來的《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》并為統一的合同法，就是從雙軌制到單軌制立法模式的轉變的典范。因為以英美為代表的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和內國人，單軌制的立法模式更符合當前的國際潮流。相反，雙軌制的立法模式對內資并購和外資并購分別規制，就像原來的三部合同法一樣，容易造成立法上的煩瑣、矛盾和重復，同時在形式上也有違背 WTO 國民待遇的嫌疑。因此，筆者建議，應制定《反壟斷法》，取代目前有關外資并購的法規，并與《公司法》、《證券法》一起，構成我國統一的并購法。《反壟斷法》的制定是當務之急，依靠現有的《反不正當競爭法》，已經不足以對外資的行業并購進行規制。《反壟斷法》與《反不正當競爭法》雖然同屬競爭法的范疇，但《反壟斷法》著眼于反對限制競爭，《反不正當競爭法》著眼于反對不擇手段的惡意競爭，兩者存在性質上的差別。而且，利用《反壟斷法》規制外國企業，尤其是跨國公司的壟斷行為，以維護競爭，保護民族工業，保證經濟安全是國際上通行的做法，許多國家都將《反壟斷法》作為克服外資并購負面效應的核心法律。其次，把《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》等外商投資企業法律法規并入《公司法》和《證券法》。第三，由全國人大或全國人大常委會授權國務院，根據《公司法》、《證券法》和《反壟斷法》把目前《指導外商投資方向》和《外商投資產業指導目錄》修改為《外國投資法》，不再另行制定新的《外國投資法》。第四，國務院相關部門可以根據本部門的實際情況，根據《公司法》、《證券法》和《反壟斷法》等法律，制定一些有關外資并購的實施細則之類的規章。第五，授權省級地方人大，可以根據本地的實際情況，制定一些保護中小股東、債權人和職工利益的地方法規，但嚴禁地方借立法形式，實行地方保護主義，損害外國投資者的利益。
　　三、對外資超國民待遇進行限制
　　（一） 增資控股問題。目前在一些經濟效益好的行業中，外方投資者為了獲取更大的利潤并取得合資企業的控股權，提出追加資本的要求。如果中方不能相應地成比例地增加資本時，其外方單方增資的結果就是使中方減少在合資企業中的股權份額，外方通過這種方式就能夠逐步實現對經濟效益好的合資企業的控股和并購。應當明確外資增資數額和程序，建議當合資企業的一方單方面要求增加資本，并且增資的數額會導致控股發生變化時，必須經過合資企業董事會全體成員的一致通過，設定這一程序的實質是賦予合資企業中方成員對外方成員惡意增資的否決權。
　　（二） 改革中國稅收政策。加入 WTO 后，中國對外商投資企業的法律法規已經注意給予外資國民待遇的規定。所以也應該根據國民待遇原則，不搞稅收歧視，盡快統一內外資兩套稅制，給于內資相等待遇。
　　四、建立國家安全和壟斷審查的專門機構
反壟斷法是外資并購法律體系的重要組成部分，但作為維護市場經濟，捍衛有效競爭的獨立法律部門，對于外資并購和內資并購它應一視同仁，而將外資政策和其他國家政策交由其他法律部門來貫徹。借鑒美國并購立法的經驗，可在商務部專門成立一個外國投資委員會，并在各領域建立專家咨詢機構，對外國投資者并購國有企業涉嫌國家安全問題進行審查。這樣可以提高對外資并購評估、論證的準確性和科學性，避免審查流于形式。此外，應建立統一對壟斷審查的專門機構，不應多頭管理。可以由商務部作為壟斷審查的專門機構，同時，由司法部作為反壟斷的執法部門，依照法律對壟斷行為進行制裁。
　　五、強化司法救濟制度
　　確立嚴格的信息披露制度，對于在外資并購中實施欺詐、制作虛假信息，不適當披露、不當干預、侵權等行為實行嚴厲的法律制裁，包括刑事制裁、行政制裁和民事賠償。建立和完善保護少數股東和中小股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權和股東代表訴訟等法律制度。同時，建立和完善國有資產評估制度，使外資并購國有資產行為規范化，嚴防暗箱操作。
　　結　語
　　由于經濟發展程度和政策上的原因，中國在過去吸收外資一直以綠地投資為主。但 2001 年底入世之后，尤其是在2002 年、2003 年兩年里，我國外資并購法規以前所未有的密度出臺，另外，我國正在大力進行經濟結構的戰略性調整，國家要從大量的競爭性領域退出，有近十萬億的國有資產等待重組，所以外資并購將在中國大有可為。可以預見，以并購方式吸引外資將成為我國下一階段利用外資的重要方式。
　　同時，我們應清楚，并購是跨國公司進行國際競爭的重要手段。并購外資來到我國，其目的不是幫助我們改造國有企業或者扶持民營企業，也不是要配合我們的經濟結構調整，他們很可能對企業，行業甚至國民經濟帶來沖擊，因此必須研究其中的正負效應，采取相應的對策，以有效地對外資并購進行規制。我們還應看到，我國的外資并購法律還很不完善，國內相關的配套制度也沒有跟上，不能適應外資并購實踐快速發展的需要。因此，我們必須結合中國改革開放的實際和國際并購的慣例加強我國外資并購法律制度的建設，其中重點要確立外資并購法律的基本原則，同時在包括反壟斷、職工安置、債權人保護、等諸多與外資并購密切相關的領域里加強立法和執法。只有如此，我們才能營造一個良好的法律環境，將外資并購引入規范發展的道路并使其為我國的經濟現代化建設服務。
　　(本文獲2006年嘉興律師實務理論研討二等獎)