浙江國傲律師事務所    魯立志
                 
內容提要：情節加重犯之加重情節是量刑情節而不是定罪情節；基本構成要件與基本犯的構成要件存在區別；加重犯罪只分為結果加重犯與情節加重犯兩類；情節加重犯是單純一罪。

關鍵詞：量刑情節 基本構成要件 基本犯構成要件 罪數形態

　　情節加重犯就是實施某種基本犯罪行為具有某種嚴重情節而加重其法定刑的犯罪形態。關于情節加重犯的罪數較少有人探討。且刑法中有些貌似情節加重犯的規定極易導致人們陷入錯誤認識。因而，本文擬就情節加重犯之罪數展開論述，以澄清認識。
　　一、情節加重犯之加重情節定性
　　情節加重犯的加重情節到底是屬于定罪情節還是量刑情節，這一問題的解決是探討后面幾個問題的前提。關于情節加重犯加重情節的性質在我國刑法理論界存在著兩種觀點：其一，認為是量刑情節。[1]其二認為是定罪情節。[2]認為是定罪情節的學者提出的根本理由是刑法不可能為量刑情節配置法定刑，而情節加重犯中明確規定了加重法定刑。筆者認為：以為刑法為加重情節配置了法定刑實際上是一種誤解。例如說刑法第308條規定的打擊報復證人罪是一個典型的情節加重犯，實際上打擊報復證人罪本來就包括一般情況與情節嚴重兩種情況，其都是基本構成要件的范疇（這涉及到基本構成要件與基本犯的構成要件的區別，二者區別下文再議），刑法分則為打擊、報復證人罪配置的法定刑實際最低為拘役，而最高為七年有期徒刑，但是因為該法定刑幅度過大，最低可判拘役而最高可判七年有期徒刑，如果不進行細分，則會給法官的自由裁量權過大，為防止司法權的濫用，所以將整個法定刑劃分為幾個檔次，并規定了相應的適用該檔法定刑的條件。實際上刑法的大多數條文都是如此規定的，因而這些適用條件所起的作用就是選擇法定刑的檔次，其應該是量刑情節，既然如此，當然就談不上是為量刑情節配置法定刑了。正如有學者指出：“在我國刑法分則中，有相當一部分犯罪的法定刑以情節輕重為根據，劃分了不同的等級層次，即量刑格”，“定罪情節，是構成犯罪所必備的情節，它是量刑的前提，它本身雖不影響量刑格的升降，但構成量刑格的最低起點。量刑格隨放任情節（該著者將量刑情節分為確然情節/或然情節/放任情節）的嚴重性的上升而上升，實際上是隨放任情節在質與量上超出定罪情節的程度上升而上升。”[3]而認為不是量刑情節則存在問題：定刑情節應該是犯罪構成事實，其對定罪起著法定標準的作用，有其才能構成犯罪，缺少則不成為犯罪，情節犯的情節就是如此，情節犯中“作為定罪情節的那些概括性因素又決定著一行為能否成立犯罪，這就表明它屬于犯罪構成要件”[4]而情節加重犯的加重情節則不是如此，即使不具有加重情節犯罪仍然是成立的。或許有學者會提出沒有加重情節就不構成派生罪。[5]然而，在情節加重犯的場合（筆者認為情節加重犯包括數額加重犯，理由下文再述），基本罪與派生罪實際上并沒有太大的區別，例如說詐騙數額較大的財物構成基本罪，詐騙數額巨大或特別巨大財物構成派生罪，然而，這幾種情況同樣屬于詐騙罪既遂，其基本罪與派生罪分類的意義恐怕還值得商榷。我國亦有學者指出“情節犯的情節只關系到行為的有罪性，它是區分罪與非罪的情節，與量刑無關，即它不包括情節加重犯與情節減輕犯。……情節加重犯和情節減輕犯的情節不是概括定罪情節。[6]由于定罪情節分為確定性定罪情節與概括性定罪情節，顯然情節加重犯之加重情節也不屬于確定性定罪情節，因而，實際上該學者也是認為情節加重犯之加重情節不屬于定罪情節而屬于量刑情節。
　　二、基本構成要件與基本犯構成要件的關系
　　對于基本構成要件與基本犯構成要件這兩個概念，我國刑法理論界大多數學者都是將二者等同予以使用。如有人提出“相對基本的犯罪構成，加重結果具有客觀的因果性和依附性，也就是說，沒有基本犯，加重結果就沒有存在的余地，加重結果不僅基于基本犯，而且在性質上不同于基本犯構成要件的結果。”[7]其顯然是將基本構成要件等同于基本犯構成要件。筆者認為，基本構成要件是相對于修正的構成要件而言的一個概念，一般認為刑法分則所規定的犯罪既遂的構成要件是基本的構成要件，而刑法總則與刑法分則所共同規定的共同犯罪、犯罪預備、未遂、中止的構成要件為修正的構成要件；基本犯構成要件則是相對于加重或減輕構成要件而言的一個概念。因而，基本構成要件與基本犯構成要件是在不同意義與不同場合下使用的，不能將二者混同起來。在德日等國以及臺灣地區的刑法中，加重犯罪都被規定為一種獨立的犯罪，加重犯罪與普通犯罪有不同的罪名，且用不同的法條加以規定，如普通盜竊罪與加重盜竊罪就是如此。因而，此時基本構成要件與基本犯構成要件是完全等同的，普通盜竊罪的構成要件既是基本構成要件又是基本犯構成要件。然而，在我國大陸刑法典中并沒有將加重犯罪規定為獨立的犯罪，而且，加重犯罪與基本犯罪都規定在一個法條中（對于第115條及119條是否為獨立規定的情節加重犯尚有爭議），因而，我國刑法中的基本犯構成要件不同于德、日等國以及臺灣地區刑法中的基本犯構成要件。在我國大陸基本構成要件是刑法分則就整個既遂犯所規定的構成要件，其可以同時包含普通情節、嚴重情節、特別嚴重情節、減輕情節等多種情況，也可以只包含其中的一種或幾種情況，但行為符合基本構成要件只能符合一種情況，也就是說只能具備一種情節，因而，基本犯構成要件、加重構成要件（結果加重犯構成要件除外）或減輕構成要件都屬于基本構成要件的組成部分。當然，基本構成要件與基本犯構成要件就不能等同了。在結果加重犯的場合，由于發生的結果是超出基本構成要件范圍的，所以其不完全屬于基本構成要件（結果加重犯由基本犯罪加加重結果組成，基本犯構成要件屬于基本構成要件，而加重結果則超出基本構成要件，所以是“不完全屬于”，當然該問題還有待進一步探討，然本文旨在探討情節加重犯，所以對此不再贅述）。以刑法第234條規定的故意傷害罪為例，在該條中故意傷害罪達到既遂實際上可能有造成輕傷，造成重傷以及以特別殘忍的手段造成重傷或嚴重殘疾等多種情況，這幾種情況都是基本構成要件的范疇，由于故意傷害罪所包含的結果只能是傷害所以造成死亡的結果不屬于基本構成要件的范疇。
　　三、情節加重犯的范圍
　　討論情節加重犯的罪數必須具備一個前提條件，那就是要正確界定情節加重犯的范圍，由于加重犯罪具有顯著的特征，因而將加重犯罪與普通犯罪加以區分相當容易，所以界定情節加重犯范圍的關鍵是要將情節加重犯與其它加重犯罪區分開來。一般認為我國刑法規定了情節加重犯、結果加重犯、數額加重犯三種加重犯罪，亦有學者認為我國刑法中規定了數量加重犯、手段加重犯、對象加重犯、以及客觀情狀加重犯等加重結構形態。[8]還有學者認為我國刑法規定了地點加重犯、時間加重犯、對象加重犯和手段或方法加重犯。[9]筆者認為實際上可以認為我國刑法中只規定了結果加重犯與情節加重犯兩種加重犯罪，所謂地點加重犯、時間加重犯、數額加重犯、對象加重犯等都是情節加重犯的一種表現形式。因為情節加重犯之加重情節僅是一個量刑情節，其所起的作用是選擇法定刑的檔次，而地點加重犯之地點、時間加重犯之時間、手段加重犯之手段、對象加重犯之對象都起著這種作用，而且行為手段、行為時間、行為地點、行為對象、行為造成的損失都可以視作情節，一個犯罪只要達到既遂，無論地點在哪，時間如何，數額多少，對象是誰，手段是否殘酷，無疑都可以被基本構成要件所包容，沒有超出基本構成要件的范疇。只有結果加重犯的加重結果超出了基本構成要件之外，不能為基本構成要件所涵蓋，所以除結果加重犯之外其它的加重犯罪都屬于情節加重犯。我國亦有學者持該種觀點。[10]這里需要指出的是：有學者將刑法第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪當作第264條盜竊罪的對象加重犯。[11]這是不妥的。因為盜竊罪的法定刑最高是死刑，而盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的最高法定刑也只是死刑，基本犯已經達到死刑又談何加重呢？且盜竊罪屬于侵犯財產罪，而盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪屬于危害公共安全罪，二者性質不同。
　　由以上論述可知，只要區分結果加重犯就可以界定情節加重犯的范圍。當前關于情節加重犯與結果加重犯的區別，理論界主要有如下幾種觀點：一、有學者認為二者有如下區別：（1）結果加重犯中的加重結果帶有特定性，是單項指標，而情節加重犯中的情節帶有不特定性，是綜合指標。（2）加重結果具體形態由法律規定，具有明確性，只有發生這種結果才能加重罪責，而嚴重情節法律沒有規定具體形態，什么情節是嚴重情節由司法機關掌握。（3）加重結果僅限于客觀要件中的結果要素具有單一性，而加重情節是包含主客觀要件及犯罪有關的諸事實因素在內的綜合指標，帶有多樣性。[12]二、另有學者認為二者區別有三：（1）與前位學者觀點中的第一種區別相同，即一個是單項指標一個是綜合指標。（2）刑法對情節加重犯的加重情節的評價與對結果加重犯中的加重結果的評價不同。（3）有情節減輕犯而不存在結果減輕犯。[13]筆者認為，此二位學者所提出的情節加重犯與結果加重犯之區別固然有一定道理，但實際上并未為二者之區分提供一個實際具有可操作性的區分標準。首先，加重結果具有特定性，而嚴重情節不具有特定性，這或許是二者區別。然而到底什么結果是特定的，可以被認為是加重結果，什么結果是不特定的，只能被認定為加重情節，根本就很難把握。其次，何為加重情節之情節嚴重無疑要由司法機關掌握，然而在很多場合，何為加重結果之結果嚴重也要由司法機關掌握。再次“加重結果具有單一性，加重情節具有多樣性，存在情節減輕犯而不存在結果減輕犯”，這些實際上是情節加重犯與結果加重犯之表面特征的區別，它們在情節加重犯與結果加重犯界限本來就很清楚的場合才能起作用，在難以區分的場合，例如有“造成嚴重結果”之規定的時候，其根本就不能起到區分作用。最后，區分結果加重犯與情節加重犯是評價加重結果與加重情節的前提，而不能反之。
　　筆者認為結果加重犯與情節加重犯的根本區別在于：看加重結果或加重情節是否超出基本構成要件的范疇。例如，故意傷害罪中故意傷害致人重傷并沒有超出基本構成要件的范疇，因而應認為是情節加重犯，而故意傷害致人死亡的死亡結果超出了基本構成要件的范疇，因而構成了結果加重犯，按照“加重結果具有特定性，嚴重情節不具有特定性”之區分標準，則勢必將故意傷害致人重傷認定為結果加重犯，這顯然為我們所不能接受。
　　四、情節加重犯之罪數
　　探討情節加重犯的罪數實際上就是要探討情節加重犯屬于一罪還是數罪，或者屬于罪數不典型的情況。根據我國學界的通說，判斷一罪還是數罪的標準采取的是犯罪構成標準說。那么，我們要探討情節加重犯的罪數就要分析情節加重犯到底符合了幾個犯罪構成。由于情節加重犯的構成要件是包含于基本構成要件之中的 ，情節加重犯實際上 只符合了基本構成要件一個構成要件，因而，情節加重犯應當是一罪而不是數罪，且情節加重犯形式上并沒有貌似數罪的特征，所以，情節加重犯應當是單純一罪。我國有學者認為，情節加重犯（包括數額加重犯）的罪數形態是一種罪數不典型的形態，其包括實質一罪、法定的一罪以及同種數罪但按一罪加重處罰的情況。他舉了以偽造公司證件、印章手段詐騙數額巨大公私財物的例子，以及證人以偽造國家機關公文、證件、印章手段作偽證的例子予以證明。[14]筆者認為其所舉的例子實際上是牽連犯與情節加重犯發生競合的情況，根本就不能得出情節加重犯是法定一罪的結論。在結果加重犯的場合也會出現此種情況。例如，某甲為找某乙報仇，知道乙要參加游行，便攜帶匕首跟隨游行隊伍參加游行，故意傷害某乙導致其死亡。這是結果加重犯與與吸收犯競合之情況，難道能認為結果加重犯是吸收犯，從而是實質數罪而處斷一罪嗎？顯然不能。在上述前兩個案例中之所以會得出錯誤的結論，關鍵就在于沒有注意到牽連犯是包括手段行為與目的行為在內的，我們只能把用偽造公司證件、印章詐騙數額較大的財物這個整體稱為牽連犯，而不能把詐騙數額較大的財物這個行為單獨稱為牽連犯，同理只能把偽造國家公文、證件、印章作偽證這個整體視為牽連犯。所以，情節加重犯不能為法定一罪。
　　那么，情節加重犯能否為同種數罪或異種數罪呢？無論是同種數罪還是異種數罪，要構成情節加重犯都必然要將一罪作為基本犯，而將其它罪作為加重情節。然而，一個具有獨立構成要件的犯罪能作為加重情節嗎？正如我國有學者學指出：“情節加重犯之所謂情節嚴重或惡劣，也只能是在基本犯的罪質之內加重其罪責的主觀或客觀的事實因素，凡是超出其罪質的范圍，則該情節構成其它犯罪，這時應解決的是犯罪的單復數問題，而不是情節加重犯問題。”[20]如果有兩個獨立的犯罪則就有了兩個獨立的罪質，當然這兩個獨立的罪質可能存在性質相同與性質不同兩種情況，這就是同種數罪與異種數罪，然而，只要罪質相互是獨立的，一罪質就不能在另一罪質之內加重其罪責，因而同種數罪與異種數罪的場合根本不存在加重情節，當然就談不上是情節加重犯。需要指出的是，既然同種數罪也不能認為是情節加重犯，那么對同種數罪應如何處理呢？同種數罪的數個犯罪行為之間實際上存在著有連續性和無連續性兩種情況，對于有連續性的則按連續犯的處斷原則處理（這里有一點需要注意：我國刑法中在牽連犯與連續犯的處罰方式上采用了情節加重犯的處罰方式，但并不意味著這種情況下牽連犯與連續犯就是情節加重犯），對于沒有連續性的則數罪并罰。對同種數罪的處罰原則我國有并罰說、一罰說與折衷說三種，在此意義上說，筆者同意并罰說。因為我國刑法規定數罪并罰并沒有排除同種數罪，且在刑法中對有些同種數罪不并罰會罰不當罪，所以一罰說不可取，而折衷說在同種數罪上采取了不同標準也不科學。
　　在我國刑法中有些規定表面上符合了情節加重犯的規定，卻實際上不是情節加重犯，而是包容犯。所謂包容犯是指行為人在實施某一犯罪的過程中又實施了另一種犯罪，刑法明文規定將后一犯罪作為前一犯罪的加重處罰情節而不實行數罪并罰的情況。[15]例如刑法第240條規定了拐賣婦女兒童罪，該罪就是將奸淫被拐賣婦女及誘騙、強迫被拐賣婦女賣淫等犯罪行為作為拐賣婦女兒童罪的加重處罰情節，因而該罪是包容犯而不是有的學者所說的情節加重犯。