[摘要] 企業為更好地保護自身的商業秘密，可以和掌握其商業秘密的員工簽訂競業禁止協議。由于競業禁止協議一定程度地限制了勞動者的自由擇業權，因此對競業禁止協議的內容如競業禁止的范圍、期限等應作嚴格的限制。本文作者在對上述問題進行闡述之余提出了我國對競業禁止協議統一立法的一些初步設想。
[關鍵詞] 競業禁止協議  商業秘密  主體  內容 爭議解決途徑

　　在市場經濟中，商業秘密往往成為企業在市場競爭中獲取優勢的有力武器。企業為了保持自身的競爭優勢，常采取各種手段防止商業秘密的泄露，其中的手段之一是與企業員工簽訂競業禁止協議。然而，由于我國目前對競業禁止協議尚缺乏統一的立法，地方法規、部門規章中有所涉及，但并不完備，且相互間差異很大，為此一旦因履行競業禁止協議發生糾紛，當事人間常常就競業禁止協議的效力、爭議的解決途徑等爭論不休，各地勞動爭議仲裁機構、法院對此的裁判也各不相同。本文試圖對競業禁止協議簽訂的主體、競業禁止協議中所約定的內容以及解決競業禁止協議糾紛的法律途徑等問題進行初步的探析，以期對目前的有關仲裁及司法實踐有所作用，對我國今后有關競業禁止協議的統一立法有所裨益。
　　一、競業禁止及簽訂競業禁止協議的主體
　　所謂競業禁止 ，廣義地表述是指競業禁止義務人以不作為的形式對競業禁止權利人履行不競爭的義務。由于這種不競爭的義務有法定的和約定的兩種，故而競業禁止就其來源可分為法定競業禁止和約定競業禁止。顯見，本文所論及的競業禁止協議實質上就是約定競業禁止。
　　在我國，對法定競業禁止的規定最早出現于國務院1983年9月20日發布實施的《中外合資經營企業法實施條例》，其第40條第4款規定：“總經理或副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。”其后，在我國的《公司法》的第61條、《個人獨資企業法》的第20條、《合伙企業法》的第30條、《刑法》的第165條均有了規定。而有關約定競業禁止，我國目前的立法層次不高，僅散見于有關部門規章和一些地方性的立法中。最早出現比較明確的約定競業禁止規定的是《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》，而在全國范圍內適用最早的是我國原勞動部1996年的《關于企業職工流動若干問題的通知》，其中第二條規定：“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(不超過三年)，不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”。1997年7月2日，國家科委在《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條中也有類似的規定。在地方法規中，比較有代表性的是《上海市勞動合同條例》第十六條之規定：“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。競業限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務。競業限制的期限由勞動合同當事人約定，最長不得超過三年，但法律、行政法規另有規定的除外”。《江蘇省勞動合同條例》第十七條對競業禁止協議也作了相關規定，與《上海市勞動合同條例》相比，其內容略有差異。
　　從以上這些有關約定競業禁止的法律規范分析，競業禁止協議實質上是一種就業限制協議。而這與我國憲法所賦予的勞動者的勞動權相沖突，因而有學者從根本上否定競業禁止協議的合法性。 筆者認為：這種徹底否定的觀點也是不可取的。國外的司法實踐證明：對競業禁止協議進行嚴格限制是必要的，但如將競業禁止協議一概視為無效，則會造成“雇主不愿再訓練學徒的惡果”。 在美國，除加州等少數幾個州因比較特殊的原因至今未承認競業禁止協議的合法性外，各州整體上還是傾向于認可競業禁止協議的合法性的。 在我國目前的市場經濟環境下，人才流動十分頻繁；而據統計，70%左右的侵犯商業秘密行為是由于職工的跳槽引起的。這些侵權行為又往往十分隱秘，受害方當事人不容易獲取證實侵權行為存在的證據；即使取得了侵權的定性證據，受害方當事人的損失數額也常常很難舉證證明，可見，僅通過侵權之訴很難達到保護當事人商業秘密的作用。而通過競業禁止協議則容易得多，這一點可以從競業禁止協議的違約構成要件（下文將作進一步闡述）窺其一斑。
當然，由于競業禁止協議是對勞動者勞動權的一種限制，而勞動權又是與公民的生存權緊密相連，因而，對競業禁止協議的簽訂應予以控制，這就意味著，競業禁止協議只能與一些比較特殊的勞動者簽訂，對此，學界幾無爭論。然而對這些勞動者的具體范圍的確定，目前尚有不同的認識。比較典型的有兩種，一種觀點認為：用人單位只能與掌握本企業商業秘密的員工簽訂競業禁止協議，與其他員工簽訂的競業禁止協議是無效的。另一種觀點則認為除上述員工外，還“應包括能夠使企業取得競爭優勢的其它人員”，這個范圍“應由企業根據自身的情況來確定”。 筆者持前一種觀點，理由是：
　　 1、如前所述，競業禁止協議的簽訂必然犧牲勞動者的一部份自由擇業權，對此，若沒有法律的特別規定顯然是不當的。我國《勞動法》第二十二條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”。如果將這里的“有關事項”作適當擴張解釋，《勞動法》的此條規定便可成為競業禁止協議合法簽訂的法律依據，但前提是——協議內容只能涉及企業商業秘密的保護。相比較而言，后一種觀點將競業禁止義務人的范圍擴大到“能夠使企業取得競爭優勢的其它人員”根本找不到任何法律依據。
　　2、在市場經濟中，正當的競爭不僅不能限制，還應大力提倡。故從競業禁止協議訂立的目的而言，其作用應該是防范不正當競爭而非正當的競爭。未掌握商業秘密的員工進行流動（甚至包括違約解除勞動合同而進行流動的情形）不至于使原單位遭受不正當競爭之侵害，因而無限制其就業范圍的必要。
　　3、在國外立法例中，判斷競業禁止協議是否有效的一個標準是：企業有沒有值得保護的利益。如瑞士民法典第340條規定：“企業不能證明存在值得保護的利益的，該競業禁止協議無效。”筆者認為，這里的“值得保護的利益”應作“法律所認可、保護的利益”來理解。因此，在競業禁止協議中“值得保護的利益”就是企業的商業秘密。
　　4、人才流動從某種意義上是我國當前市場經濟體制的需要，在企業中，“能夠使企業取得競爭優勢”的員工其范圍很廣，一些高素質的員工無論其是否掌握企業的商業秘密，都是企業取得競爭優勢不可或缺的一員，如果將這些人員的流動均予以限制，并將之視為企業 “值得保護的利益”的話，便會造成權利濫用。最終不可避免地損及整個市場經濟。
綜上，筆者認為：用人單位只能與掌握本企業商業秘密的員工簽訂競業禁止協議，超越這一主體范圍則無效。學界還有人建議：競業禁止協議只能與那些掌握本企業重要商業秘密的員工簽訂。 這種觀點筆者認為同樣不足取，因為：首先，對企業的商業秘密劃分所謂的重要與否純屬多此一舉，商業秘密之所以稱其為“秘密”本身就意味著它對企業來說很重要。其次，在實踐中實難區分哪些是重要的商業秘密，哪些是次要的商業秘密，缺乏可操作性。
　　二、競業禁止協議的內容
　　競業禁止協議應當采用書面形式，可以在勞動合同中訂立，也可以單獨訂立。有學者認為也可以在企業的規章制度中予以確立， 對此觀點筆者認為值得商榷。理由是：1、規章制度是由單位管理者單方制訂的，盡管法律規定須通過一定民主程序，但往往只代表多數勞動者的意思表示。而競業禁止協議必竟屬契約，須求得受約束的每個當事人的一致意思表示才能成立。2、規章制度往往是單位成立初期即已制定，那么對于之后進入的員工怎么辦？有人認為只要后進入單位的員工對該規章制度不明確表示反對即視為默認，但持這種觀點的人沒有注意到：不作為的默示發生法律效力的前提是必須有法律的明確規定或當事人的事先約定方可。所以，筆者認為：單位規章制度中不宜規定競業禁止（這里指約定競業禁止）相關內容。
　　一般而言，競業禁止協議應當包含以下內容，即競業禁止的范圍；競業禁止補嘗金的約定；競業禁止期限的約定；違反競業禁止協議的違約責任。
　　（一）競業禁止的范圍
　　本文所稱競業禁止的范圍是指對競業禁止義務人就業限制的范圍。競業禁止的范圍可以在競業禁止協議中予以約定，但必須符合法律規定。我國原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》中將之規定為：“不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務”。《上海市勞動合同條例》則規定：“競業限制的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務”。《江蘇省勞動合同條例》更進一步將“有競爭的業務”明確為“有直接競爭的業務”。筆者認為：這幾種表述各有其優、缺點，對競業禁止范圍的確定，筆者認為應當從以下幾個方面考慮：
　　1、可以禁止競業禁止義務人進入某一范圍的單位從事任何工作
　　如果僅僅限制競業禁止義務人不得從事某一專業工作，則競業禁止協議的簽訂屬毫無意義之舉。1919年美國柯達膠卷公司訴保爾膠卷公司商業秘密案中，法院最終發布競業禁止令，禁止涉案的原柯達公司員工進入保爾公司工作，法官在判決中解釋稱：“雇員在為新雇主提供服務的過程中必然在某種程度上運用其商業秘密，因而發布競業禁止令是合法的”。學界將之歸納為“不可避免泄露和使用原則”。 從這一案例可見，約定競業禁止的意義在于從源頭上防止商業秘密侵權行為的發生，故在競業禁止協議中應當允許約定競業禁止義務人在一定期限內不得進入某一范圍的單位從事任何工作。
　　2、被禁止進入的單位應當是與原單位具有直接競爭關系的單位
　　筆者認為：競爭關系可區分為直接的競爭關系和潛在的競爭關系兩種。將具有潛在競爭關系的企業列為競業禁止的范圍實無必要，理由是：市場經濟的復雜多變性意味著大凡同行業或相近行業的企業，其相互間都具有潛在的競爭關系，如果一概列入競業禁止的范圍，對競業禁止義務人來說是極不合理的。再則，約定競業禁止是有一定時限性的，從這一點考慮，將具有潛在競爭關系的單位列入競業禁止的范圍也無任何現實意義。
　　在實踐中，有通過將兩企業的工商登記資料進行對比，從雙方的營業執照上的經營范圍的記載來判斷是否存在競爭關系，從而確定是否該列入競業禁止的范圍。這種做法未區分潛在競爭關系和直接競爭關系，因而是不科學的。企業營業執照上注明的經營范圍往往比企業實際經營的范圍要廣許多，隨著市場經濟中社會分工的不斷細化，直接競爭的范圍也趨向于各個更專業的領域。例如同以生產PU革為其經營范圍的企業，生產服裝PU革的企業與生產運動鞋PU革的企業間盡管存在潛在的競爭關系，但卻不存在直接競爭關系。對于是否存在直接競爭關系的判斷，應結合企業生產的產品及其供銷對象作具體分析。
　　基于以上認識，筆者認為，我國法律應當將約定競業禁止的范圍規定為：勞動者在離開用人單位一定期限內不得自己經營與原單位有直接競爭的業務，也不得進入與原用人單位有直接競爭關系的單位工作。
　　（二）競業禁止補償金的約定
　　在競業禁止協議中應當明確約定給予勞動者一定的經濟補償。對于未約定經濟補償金的競業禁止協議是否有效？學界大多數認為應判定為無效，筆者也贊同此觀點，不僅如此，筆者認為：即使約定了經濟補償金，如果該補償金過低，競業禁止義務人也可以主張該協議無效。另外，即使約定了比較合理的經濟補償金，但其支付方式明顯對勞動者不利，勞動者事實上很難甚至無法得到該約定的補償金，這種競業禁止協議盡管不必認定為無效，但應視為用人單位未履行支付競業禁止補償金的義務。
　　1、關于競業禁止補償金的合理數額
　　負有競業禁止義務的勞動者在離開原單位后的一段時間內不能進入與原單位有直接競爭關系的其它單位工作，這往往迫使該勞動者在這段時間內無法從事原先的專業工作，勞動者的就業范圍因此受到嚴重限制，收入大幅下降，其生活質量甚至其整個家庭的生活質量會大大降低。因此，從公平的角度，原單位也應給予一個合理的補償。
　　關于補償的具體數額，我國法律尚無一個統一的規定，這直接導致一些單位依仗管理者的優勢地位利用“法無禁止從約定”原則在競業禁止協議中約定極低的經濟補償金。如很多單位將當地當年度最低生活保障標準（即最低生活困難補助標準）作為競業禁止補償金標準；更有案例表明竟有單位對競業禁止義務人三年的補償費只是競業禁止義務人一年工資總額的30%。 如此低的經濟補償怎能與勞動者的就業限制形成對價。那么如何補償才算相對合理呢？
　　筆者認為：A、經濟補償金的數額應與該勞動者在原單位工作時的收入水平掛鉤。如《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。北京市《中關村科技園條例》第44條規定：企業應當依照競業限制合同的約定，向負有競業限制義務的員工按年度支付一定的補償費，補償數額不得少于該員工在企業最后一年年收入的二分之一。《江蘇省勞動合同條例》第十七條的規定：年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。在國外立法中，德國商法第74條規定：競業禁止期間，雇主每年應當給付雇員最后一年報酬的一半以上；法國法律則規定為雇員最后一年工資額的1/2或1/3。筆者認為，經濟補償金應當適中，經濟補償金過高不利于促使、引導競業禁止義務人重新就業，過低則有違公平原則。綜合考慮，筆者認為每年的競業禁止補償金不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的二分之一比較合理。B、若競業禁止義務人平均每月所獲得的經濟補償金低于當地最低工資的，原用人單位應按當地最低工資標準向該勞動者支付經濟補償金。最低工資標準是根據政府統計部門提供的當地就業者及其贍養人口的最低生活費用、社會平均工資水平、勞動生產率、就業狀況和經濟發展等因素綜合確定的。可見，假如競業禁止義務人所得經濟補償低于當地最低工資，在無法及時就業的情況下，會危及競業禁止義務人及其家庭成員的生存。因此無論如何，競業禁止義務人所獲得的經濟補償必須不低于當地最低工資水平。
　　2、競業禁止補償金的支付方式
　　筆者認為：競業禁止補償金是基于勞動者因履行競業禁止義務而可能導致收入大幅下降而進行的補償，因此，該補償金是對競業禁止義務人及其家庭的生活貼補，所以應當像工資一樣按月支付，或者依雙方協議提前支付。筆者在執業過程中注意到，實踐中有以下幾種常見的錯誤做法：
　　A、用人單位在勞動者的平時所得工資中劃出一塊歸為競業禁止補償金。這種做法是一種明顯規避法律的行為，應視為用人單位未向競業禁止義務人支付經濟補償金。
　　B、在競業禁止期限到期之后一次性支付。即使競業禁止協議中作了如是約定，筆者認為，考慮到競業禁止補償金的性質，對這種做法應當明確否定。
　　C、用人單位未直接向競業禁止義務人支付競業禁止補償金。如有單位在本單位找一特別指定的人設立一銀行專戶，將競業禁止補償金打入該銀行專戶便認為已履行支付義務。這種做法實質上導致勞動者無法及時得到經濟補償，甚至難以得到經濟補償金，因而是錯誤的。
　　（三）競業禁止的期限
　　競業禁止的期限應當合理，期限過長會嚴重損害勞動者的自由擇業權，若過短則無從體現競業禁止協議簽訂的功用。無怪乎一些學者要將競業禁止稱之為一把雙刃劍。在利益衡平面前，法律應當給出一個相對明確而合理的規定。
　　參考國外的立法和判例，各國中允許最長的競業禁止期限為5年；在美國Earth Web,Inc.訴Mark Schlack違反雇傭合同和侵犯商業秘密案中，法院認為：網絡產業發展迅速，在這一領域內，競業禁止約定的期限不宜超過6個月，創造了允許約定競業禁止期限最短的紀錄。有學者提出，為保護那些著名企業的核心商業秘密，法律應當允許這些企業與掌握其核心商業秘密的員工簽訂終身競業禁止協議，如可口可樂公司與其掌握可樂配方的員工。這種觀點由于具有相當現實的意義，得到了學界廣泛的認可。
　　我國目前的有關規章及地方法規中，不加區分地將競業禁止的期限一律規定為“最長不得超過三年”。相比之下，其粗糙之處不言而喻。筆者認為，在一般情形下，規定競業禁止協議中競業禁止的期限最長不得超過三年是比較合理的；但在一些技術更新較快的領域如IT產業中，法律應當規定競業禁止的期限最長不得超過一年；而對那些完全依賴其核心商業秘密（如特殊工藝、特殊配方）生存的企業如生產五芳齋粽子的浙江五芳齋公司，法律應當允許企業與掌握其核心商業秘密的員工簽訂長期的競業禁止協議。在今后的統一立法中，筆者認為應當加予改進。
　　（四）違約責任的約定
　　在討論違約責任的約定時，應當先闡述競業禁止違約責任的構成要件。從競業禁止義務人構成違約的兩種情形分析，其違約責任的構成要件是：1、競業禁止義務人為自己經營相關業務，或與相關單位建立了勞動關系；2、相關單位所經營的業務與原單位具有直接競爭關系。
違約責任的約定主要體現在雙方對違反競業禁止協議后應承擔多少違約金的約定。筆者認為：鑒于競業禁止協議簽訂的目的是保護企業的商業秘密，事關整個企業的興衰存亡，因此應當允許當事人約定一個相對高額的違約金。當然，如果所約定的違約金過高，違約一方當事人也可要求仲裁機構或司法機關予以適當降低。那么如何判斷違約金的合理性呢？筆者認為可以從以下幾個方面綜合加以考量：1、競業禁止義務人所掌握的商業秘密一旦泄露，給原單位造成影響和損失之程度；2、雙方已約定的競業禁止補償金的多少；3、競業禁止義務人從原單位獲得的工資報酬的高低。
　　三、競業禁止糾紛的解決途徑
　　如果因履行競業禁止協議而產生糾紛，在雙方無法協商解決的情形下，當事人應采用何種途徑主張權利？實踐中有向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，也有未經仲裁程序直接向法院起訴的。學界對這一問題探討不多。一些學者主張既可以通過勞動仲裁，也可以不經勞動仲裁而直接向人民法院起訴，即當事人可以選擇爭議解決的途徑。其主要的理由是：“如果原用人單位以競業禁止違約起訴勞動者從事與原單位相同或相類似的業務或服務從而構成不正當競爭，尤其是侵犯原單位經營秘密和技術秘密的，此時違反競業禁止約定已成為侵犯他人權利的手段，該爭議已轉化為普通民商事糾紛，則不應再比同一般的勞動爭議而受仲裁前置程序的約束”。 對此觀點筆者實在難以茍同，筆者認為：競業禁止協議糾紛屬勞動爭議，仲裁是必經的前置程序。理由如下：
　　1、競業禁止協議就其簽訂的主體而言，一方是勞動者，另一方是用人單位，兩者具有隸屬性；就其內容而言，無論是競業禁止的期限、范圍還是競業禁止經濟補償金的有無及補償的額度均受到法律嚴格的限制，可見，一般民商事合同所共有的當事人意思自治原則不能在競業禁止協議中充分、完整地體現。故競業禁止協議就其上述特性而言歸屬于勞動合同范疇比較妥當。
　　2、從有關約定競業禁止的法的淵源分析，對競業禁止的規定主要集中在勞動法法律部門中，如《勞動法》第22條以及第102條；原勞動部（1996）355號文即《關于企業職工流動若干問題的通知》；還有一些地方法規如《上海市勞動合同條例》等。因此，審理競業禁止協議糾紛主要以勞動法及相關法律、法規、規章為依據，而這符合勞動爭議的特征。
　　3、從邏輯上分析，違反競業禁止協議并不當然地構成不正當競爭。當違反競業禁止行為與不正當競爭行為相競合時，當事人確實可以選擇不正當競爭為案由直接向法院起訴主張權利，但這并不能想當然地認為競業禁止糾紛也可以不經仲裁直接向法院起訴。
　　由此筆者主張：在司法實踐中，如果當事人以競業禁止協議糾紛為由直接向人民法院起訴要求競業禁止義務人承擔違約責任，法院應當不予受理，即使已受理也應當駁回起訴；如果當事人以不正當競爭為由直接向法院起訴，但卻主張競業禁止違約金的，法院可以立案受理，但在實體上應當駁回其訴訟請求。
　　四、對競業禁止協議統一立法的一些初步設想
　　針對目前我國競業禁止制度立法現狀及缺陷，有學者提出應制定一部規范競業禁止的統一商業秘密保護法。 而鑒于專門的商業秘密保護立法在我國尚未起步，學界也有人建議“將競業禁止作為一種不正當競爭行為在《反不正當競爭法》中列專條予以規定”。 筆者認為：如果將違反競業禁止協議的行為直接等同于不正當競爭行為顯然不妥，考慮到競業禁止協議就其法律屬性而言屬勞動合同范疇，筆者認為有關競業禁止協議的法律規定應當設置在我國《勞動法》中。我國《勞動法》自1995年1月1日施行至今已逾十年，在實踐中也遇到了這樣那樣的問題，為此目前要求盡快修訂《勞動法》的呼聲很高。筆者認為可以趁修訂《勞動法》之契機，將約定競業禁止的內容明確規定的《勞動法》中，結合前文所述，筆者設想將目前勞動法第22條直接修訂為競業禁止條款。可表述如下：
　　“用人單位與負有保守商業秘密義務的勞動者，可以在勞動合同中約定競業禁止條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予該勞動者競業禁止經濟補償。
　　競業禁止經濟補償金應當按月支付，不得低于當地最低工資水平。年競業禁止經濟補償金不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的二分之一。
　　競業禁止的范圍僅限于勞動者在離開用人單位一定期限內，不得自營與原用人單位有直接競爭的業務，或進入與原單位有直接競爭關系的單位工作。
　　競業禁止的期限由當事人約定，最長不得超過三年。但對嚴重依賴商業秘密而生存的企業，可與掌握其核心商業秘密的勞動者簽訂無限期競業禁止協議。”
結束語
　　最后還應說明的是：競業禁止協議具有期限性，但這并不意味著過了競業禁止協議約定的期限，勞動者就不負有保守原單位商業秘密的義務了。競業禁止協議是為保護企業商業秘密而產生的一種特別措施，在實踐中起著預防商業秘密侵權的作用。近幾年，有關競業禁止協議的討論在學術界十分熱烈，筆者謹結合自己的辦案實踐談一些粗淺的看法，愿求教于方家。

　　　　　　　　　　（本文曾獲得2005年嘉興市律師實務理論研討會二等獎、2005年浙江省律師實務理論研討會二等獎）

律師簡介：
盛新銘
　　畢業于浙江工業大學，取得學士學位。曾在企業參與營銷、財會等工作。現就讀華東政法學院法學專業研究生進修班。擅長勞動、行政法律業務。
　　執業理念：以法為據　以理服人