OEM是英文Original Equipment Manufacturing 的縮寫，直譯為原廠設備制造。OEM的經營方式由來已久，起初是國外制造業尤其是電子及計算機行業所廣泛采用的一種有效利用企業外部資源的方式，后玩具制造、服裝鞋類加工等各種產品均廣泛采用此種方式。 美國個人計算機網絡大辭典給OEM方式所下的定義是“當原始設備制造商從別的企業采購大量的配件或成品并冠以自身的品牌進行再加工或直接銷售時，這種制造及營銷方式都被稱為OEM方式。”OEM實際上是定牌生產合作，俗稱“貼牌”。即企業專門接受其他企業的要求為其定牌生產。
　　OEM的當事人之間的法律關系本質上為買賣關系，一方利用自有品牌或許可使用的品牌，包括商標、標志、名稱等，將從制造商處購買的產品，標注自有品牌或許可使用品牌后再賣與用戶。買賣雙方通常都為同行業或相關行業的廠商，其中賣方為原產品制造商，買方為擁有品牌優勢的制造商。國際貿易中OEM方式，無論是買賣關系還是商標、標識的使用，均具有涉外法律因素。買賣關系中包含商標法律關系。境內的商品買賣和商標權許可或轉讓事宜適用本國法律，進出口貿易則須適用本國參加的國際公約、雙邊條約或協定、本國法、進口地法律、出口地法律甚或第三地（如轉口貿易）的法律。商品貿易關系適用的法律與慣例，一般有三種情形，或是適用合同當事人所在國國內的有關法律，如我國《合同法》第126條的規定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”根據此項法律規定，國際貿易買賣合同的交易雙方可以協商約定處理合同爭議所適用的準據法。既可以選擇按買方或賣方所在國的法律，也可以選擇買賣雙方同意的第三國的法律或有關的國際條約與公約。若買賣雙方未在進出口合同中約定解決合同爭議適用的法律，則由受理合同爭議的法院或仲裁機構依據與合同有最密切聯系的國家的法律來處理合同項下的爭議。第二種情形是適用有關的國際條約與公約，各國政府和一些國際組織為消除貿易壁壘，締結和訂立的一些雙邊或多邊的國際條約或公約，如貿易協定、支付協定以及有關國際貿易、運輸、仲裁等方面的條約或公約。如我國參加的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《承認與執行外國仲裁裁決公約》等。第三種情形是適用國際貿易慣例，《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，當事人在合同中沒有排除適用的慣例，或當事人已經知道或理應知道的慣例，以及在國際貿易中被人們經常使用和反復遵守的慣例，即使當事人未明確同意采用，也可作為當事人默示同意慣例。在當前國際貨物貿易中，影響較大而且適用范圍較廣的國際貿易慣例，主要有國際商會修訂的《跟單信用證統一慣例》、《托收統一規則》、《國際備用信用證慣例》、《2000年國際貿易術語解釋通則》以及國際法協會1932年《華沙—牛津規則》。
　　與其他知識產權法律關系一樣，商標法律關系與純粹的商品交易關系有顯著的區別。商品買賣建立在物權基礎上，相對于知識產權，物權不具有地域性，通過商品交易轉移物的所有權，該所有權受到普遍保護，而不論該物處在什么法域。知識產權最本質的特點就是地域性，包括專利權、工業品外觀設計、商標權和版權都具有地域性的特點。專利權、工業品外觀設計、商標權這些權利僅僅依據某個國家的國內法而產生，而且僅在其產生的國家依該國的法律受到保護。就這些權利而言，由于權利的產生須經過申請批準手續，因此要得到國際保護，權利所有人必須向有關國家提出申請，并獲得這些國家的批準，只有在批準授權的國家地域內才享有專有權。在一國可獲得的商標權，在另一國可能會被駁回 。當權利遭到侵犯時，也只能依授權國的法律請求依據該國的法律進行保護。簡言之，商標權的獲得和權利救濟均具有地域性。如《保護工業產權巴黎公約》雖在國民待遇、優先權待遇及共同規則等方面形成共識，但其中的共同規則之一就是：商標申請和注冊的條件由各締約國國內法決定，各締約國的商標管理機構依據各國的法律各自獨立授予商標專有權或駁回申請，不受其他締約國已經授予專有權或駁回申請的影響。《與貿易有關的知識產權協議》是迄今為止涉及范圍最廣，內容最全面的多邊協議，協議再次明確了國民待遇原則和最惠國待遇原則，規定了知識產權最低保護標準、爭端解決的規則和機制，提及了世界知識產權組織公約中幾乎所有重要的規定，規定成員方應提供的國內的知識產權執法程序和救濟，民事程序和行政程序及其救濟、臨時措施、邊境措施的專門要求與刑事程序，而且還規定，凡成員方之間發生有關TRIPS義務方面的爭端，將一律應世界貿易組織的爭端解決程序處理。即便TRIPS協議，也不能改變知識產權地域性的本質特征，商標申請和注冊的條件由各締約國國內法決定，各自獨立，不受其他國家或國際組織的干涉或影響。
　　世界經濟的一體化，使得任何一個國家的經濟發展都越來越多地依賴國際市場。國際貿易中的OEM形式就是顯著表現形式之一，尤其在加入WTO后，我國在產品輸出貿易領域取得快速增長，與此同時，被訴侵犯國外商標權的案件呈逐年上升趨勢。知識產權保護不利構成貿易壁壘的問題已日益受到各國的關注。相對而言，發達國家在國際貿易中知識產權所占比重較大，在加強知識產權保護方面強烈要求貿易伙伴提高知識產權保護水平，對保護不力的國家采取各種強制措施，包括進行雙邊或多邊知識產權談判，要求對方為其知識產權提供充分保護。如美國通過適用其1988年制定的《綜合貿易法》，根據該法的301條款，將采取貿易保護行動與具體保護美國知識產權的狀況掛鉤。日本、歐洲等國也制定保護知識產權相關策略來保護自己的貿易優勢地位。而我國企業普遍缺乏自主知識產權，知識產權意識不強，在使用他人、他國品牌進行OEM時，商標意識薄弱，不注意防范，從而容易成為貿易對手訴訟的靶子，也成為某些國家政府指責中國政府保護知識產權不利啟動貿易報復措施的理由之一。同時，我國企業自主商標權意識也不強，如一些國內著名企業品牌、國內名優地理標志產品屢屢被搶注，造成出口市場受阻礙，給企業乃至國家造成不小的損失。
　　就商標法律立法方面，中國于1979年11月1日恢復商標統一注冊工作，1983年3月1日，《商標法》開始實施，1983年3月頒布了《商標法實施細則》。1993年2月，《商標法》第一次修改，將服務商標納入商標保護范圍，加大對商標侵權假冒行為的打擊力度，進一步完善商標注冊程序。93年對《商標法》的第二次修改，將集體商標和證明商標納入商標保護范圍，增加對“公眾熟知的商標”的保護規定。 目前適用的是2001年10月全國人大修改的《商標法》，此次修改將立體商標和顏色組合商標納入商標保護范圍，加大對馳名商標的保護力度，增加以商標制度保護地理標志，增加商標確權程序的司法審查，進一步加大對商標侵權假冒行為的打擊力度，使得此《商標法》的有關規定與世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）的原則相一致。2002年8月，中國政府對《商標法實施細則》進行修改，并將其更名為《商標法實施條例》。根據《商標法》及《商標法實施細則》的規定，國家工商行政管理總局先后制定或修改了《商標評審規則》、《馳名商標認定和保護規定》、《集體商標、證明商標注冊和管理方法》、《馬德里商標國際注冊實施辦法》、《商標印制管理辦法》等部門規章。在商標權保護方面，1994年9月，中國開始對知識產權實施邊境保護，95年10月，中國首次頒布實施《知識產權海關保護條例》建立起符合世界貿易規則的知識產權邊境保護制度，2003年12月中國頒布修訂后的《知識產權海關保護條例》。在商標權的司法保護方面，2002年10月12日，最高人民法院頒布了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，2004年12月最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。在參加國際組織和國際公約方面， 中國于1986年6月3日加入世界知識產權組織后，相繼參加了《保護工業產權巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協定》、《商標注冊用商品和服務分類尼斯協定》。中國加入WTO后，《與貿易有關的知識產權協議》等一攬子WTO的國際公約亦適用我國。
　　OEM形式一般為商標許可使用方式，根據OEM許可使用方式的不同可分為獨占使用許可，排他使用許可、普通使用許可。獨占使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。排他使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。普通使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。OEM的許可方和被許可方應明確許可的方式，確定買賣雙方在商標許可使用方面的權利和義務關系。
　　就國際貿易OEM的當事人的國別區分，OEM可分為以下幾種類型：一種類型是品牌提供商和制造商均為本國企業，品牌提供商、制造商完成國內的買賣關系后，品牌提供商或制造商又將產品出口至境外，如專業外貿出口企業以自主品牌向生產企業下發訂單，生產企業完成訂單后，外貿企業組織出口的行為或企業使用品牌提供商提供的商標生產的商品出口。第二種類型是品牌提供商為境外廠商，生產商為境內企業，境內企業按照境外廠商要求完成生產或加工，并貼上境外廠商提供的商標或產品標志，再出口至境外的方式。第三種類型為境內企業為品牌提供商，境外企業為生產商，境外企業按照境內企業的要求完成生產或加工后，進口至境內的方式，這種方式俗稱“海外定牌”。
第一種類型的OEM形式，品牌提供商和制造商均在本國，在本國發生的商標使用權法律關系適用本國法律，使用該品牌的商品出口至其他國家或地區的，須保證該品牌不與進口國的同樣商品的商標近似或雷同，不得與馳名商標類似或雷同。對于第二種情形，因品牌提供商為境外廠商，生產商為境內企業，作為生產商和出口商，應確保境外品牌提供商有使用品牌的權利，系自有品牌或獲得品牌合法許可使用權。可查驗品牌提供商的商標注冊證書或許可使用證，也可通過專業機構如律師事務所、商標代理機構、咨詢調查機構查驗其品牌使用授權或自主品牌的真實性。第三種方式生產車間在境外，境內品牌提供商得保證在境外生產的產品不侵犯生產商所在國的同種或類似商品的商標權，不得侵犯馳名商標。在進行貼牌生產出口或進口之前，應充分了解目標國本國的商標法律、該國參加的國際或地區性條約、協定或法規，也可利用該國參加的國際或地區性條約、協定或法規，及時辦理出口商標的海外注冊。
　　為了避免對出口國商標的侵權，可事先在商品擬出口國，依據產品的種類和性質，進行商標國際注冊。如果出口國與中國一樣，同是馬德里協定的成員國，則可通過國家商標局依照《馬德里商標國際注冊實施辦法》辦理。商標國際注冊人申請辦理商標國際注冊須符合以下條件：“應通過國家工商行政管理局辦理，并首先在中國取得商標注冊、初步審定或者申請已被受理”。用打字機填寫國際局提供的英文或者法文書式，也可以使用商標局制定的中文《商標國際注冊申請書》。申請商標國際注冊應至少指定一個締約方，如申請人在申請書中指定有英國、法國的，即視為其聲明在英國、法國有使用該商標意圖，在英國、法國申請獲得商標注冊。商標國際注冊申請人必須與國內注冊商標名稱一致。商標國際注冊的申請日期，以商標局收到申請書件的日期為準。申請手續齊備并按照規定填寫申請文件的，編定申請號，商標局在三十天內將申請書件（英文或法文）寄國際局。申請國際注冊的商標，一經在國際注冊薄上登記后，即由國際局負責刊登、出版在《世界知識產權組織國際商標公告》上，每兩周公告一次，任何人均可訂購；商標注冊證由國際局直接寄送申請人、注冊人或其代理人。商標國際注冊申請時指定的各保護國家，將根據各自的國家法律決定是否予以保護。若指定被駁回，申請人可根據該駁回國的國家商標法，直接或委托代理人進行申訴。進行商標國際注冊后，如指定的保護國家根據其本國法律授予商標權而予以注冊的，則申請人申請注冊的商標為該國的注冊商標，受該國的商標法的保護。注冊商標到期的，通過中國商標局向國際局申請續展。申請人也可以根據需要放棄申請或注銷申請，注銷申請的須涉及申請書中的全部（一個以上締約國）或相同（一個締約國）的國家。通過商標國際注冊在進口國注冊商標，商標權的取得、限制、喪失、侵權救濟受該國家商標法律的調整。
　　如出口國非馬德里公約成員國，就須依照出口國法律或進口國法律，直接向出口國或進口國商標局申請注冊。
　　就商標權的授予，有些國家采取申請在先原則，一些國家采取注冊在先原則。日本、韓國、意大利等國采用注冊在先原則，容易造成各種搶注事件的發生，所以必須把握注冊時機，例如適用優先權。《巴黎公約》第四條規定：任何公約成員國申請人，在任一成員國遞交同一商標申請，從首次申請之日起算6個月內，可在公約其他成員國享有優先權。如我國某公司在國內首次提出某一商標的注冊申請，申請日為2002年1月5日，如該公司要在巴黎公約其他成員國申請同一商標的注冊，就應在2002年7月5日前向該成員國商標局提出優先權申請，如提交優先權申請的日期超過7月5日，商標申請優先權隨之喪失。一些國家如美國、英國、澳大利亞、加拿大、新加坡采取使用在先原則，作為出口商，既要及時在出口國辦理注冊，又須盡早將商標投入使用出口商品，并保存商標使用的憑據，如銷售合同、發票、廣告宣傳資料，商品標簽。即便被他人搶注，可利用先使用證據，適用出口國提供的商標確權爭議程序，如提出異議、宣告無效、撤消注冊、對馳名商標的特殊保護，奪回被搶注的商標。
　　中國作為世界制造業基地，OEM將存在很長一段時間內，產品質量固然重要，但品牌是企業乃至一個國家競爭實力的重要體現。樹立品牌意識、建立自主品牌，加強商標保護意識是企業在OEM時必須引起足夠關注的。

作者簡介：
陳芬娟
    擁有司法部、證監會授予的證券律師資格，在證券公司法律、國際貿易法律等方面造詣頗深；能熟練地以英語為工作語言，擅長法律英語。
    執業理念：恪守律師職業道德，傾注法律服務熱情。