2004年律師實務理論研討會交流論文

 

我國土地征收制度的有關法律問題探析

                            ——從《憲法修正案》第二十條談起

浙江國傲律師事務所    顧支農

引言<問題的提出>

2004年3月14日，第十屆全國人民代表大會第二次會議以壓倒性的高票通過了《憲法修正案》。該法案第二十條規定，和憲法修正之前的條款相比，只增加了九個字，即“征收或者”征用“并給予補償”。[1]現在看來，正是這9個字，不僅為廣大農民的土地權利提供了憲法層次上的法律保障，也為中國現行土地制度開啟了全局性改革之門。

隨著該修正案條款的出臺，政府通過完善土地市場制度以及集中治理整頓活動，必將在根本上有力遏制“第三次圈地運動”。[2]眾所周知，近年來一些地方視土地為“投資”，大肆征用農民土地，開發工業園區和房地產項目，損害了農民的基本權益，影響了國家糧食安全，侵犯了國家土地權益，破壞了土地市場秩序，勢必會影響經濟發展。圈地運動的急剎車，已經刻不容緩。國務院、國土資源部及相關部委，出臺、實施了一系列治理整頓措施，同時查處了一系列重大土地違法案件。最為典型的，有如江蘇鐵本鋼鐵公司違規建設鋼鐵項目一案，對違法占用土地6451畝，盡可能恢復原狀，對相關違規失職的8名政府和銀行的責任人分別給予黨紀、政紀處分。同時，國務院溫家寶總理指出，圈地運動存在的濫征耕地和隨意降低農民補償的實際狀況，反映了我國征地制度存在嚴重缺陷，有必要用世界上最嚴格的制度和措施來完善監督制度，盡快修改相關征地的法律法規。目前，國務院已著手準備《土地管理法》修正和《征收法》立法調研和草案制訂。

限于篇幅，本文略談以下幾個問題，也是我國征地政策法規急需明確的幾個問題：（一）明確土地征收的基本含義，以解決現行法律將土地征收和土地征用混為一談的局面。[3]（二）界定土地征收的公共利益目的，以改變目前《土地管理法》存在模糊界限的局面。同時，擴大非公業利益目的土地開發的市場化運作。（三）強調土地征收及補償分配的公平、公正，以解決長期以來對私權的輕視的頑痼，能切實保護被征收者的財產權利。

一、土地征收的基本含義。

憲法修正案第二十條，明確將土地征收和土地征用這兩個概念作了區分。[4]全國人大常委會副委員長王兆國3月8日在十屆全國人大二會議上作《憲法》修正案草案說明時說：這樣修改，主要的考慮是，征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于，征收主要是所有權的改變，征用只是使用權的改變。《憲法》第十條第三款關于土地征用的規定，以及依據這一規定制定的《土地管理法》，沒有區分上述兩種情形，統稱“征用”。從實際內容看，《土地管理法》既規定了農村集體所有的土地轉為國有土地的情形，實質上是征收；又規定了臨時用地的情形，實質上是征用。為了理順市場經濟條件下因征收、征用而發生的不同財產關系，區分征收和征用兩種不同情形是必要。[5]

隨著修正案的通過，土地征收與征用的區分，將實際工作帶來一系列變化。在相關含義不明朗的情況下，必將對具體工作增設了不小的難度。都是為了公共利益，什么情況下實施征收？什么情況下實施征用？要使用多少年算臨時用地，可采用征用方式，超過多少年不宜征用而一定要采取征收方式？以及征收和征用的不同補償標準。這些問題，不僅必須解決，而且必須盡快解決。筆者在本節論述僅淺述土地征收區別于土地征用的特點及基本含義，土地征用不是論述重點。

1、土地征收的國外立法實踐

綜觀世界各國，一般均采用征收和征用相區分的立法例。

2002年頒布《俄羅斯聯邦土地法典》所采用區分方式，對我國土地法立法有一定借鑒作用。該法典第四十九條規定“為國家和市政需要征收地塊，其中包括通過征購……”第五十一條又規定“地塊的征用：1、在發生自然災害、事故、瘟疫、獸疫和其他情況下，為了維護公民、社會和國家的切身重要利益免受由這些非常情況產生的威脅。授權的國家執行權力機關可以臨時征用所有人的地塊，同時賠償地塊所有人受到的損失（征用），并向所有人頒發征用文書。2、依照本法典第五十五條規定的條件和程序，為國家或市政需要，通過征收（包括征購）程序實施的征收地塊，不是征用。……”依此可見，俄羅斯聯邦法律明確規定，征收主體在法律規定的特殊情況（法典采用列舉方式限制）下，可以為了國家和市政的需要征收（包括通過征購）地塊，取得土地所有權；而征用主體則是在非常情況下，緊急的臨時征用所有人的地塊，同時賠償相應損失，非常情況消除后則要返還地塊。[6]

又如，極具影響的《意大利民法典》也采用區分方式，但涉及土地的則僅適用征收方式。該法典規定“如果用益物因公共利益的需要被征用或征收，則用益物轉移到相應補償金上”。通過相應條款細化，已能明確，在意大利法中，征用僅指在戰爭或和平時期的軍事活動期間，公共權力機構依法定程序對他人的財產權利給予例外的、必要的強制證調。例如，可征用食品、燃料等，同時要對被征用者財產損失給予賠償。征收則強調是為了滿足公共利益的需要，物權人在獲得補償的情況下失去物權的一種法律制度，例如市政府為建造醫院而使一位市民失去其土地所有權并得金錢賠償。可見，在意大利民法中，征用發生在嚴格限定的條件之下，被征客體多為動產；而征收發生在嚴格限定的目的之下，被征客體多為不動產；同時兩者均有補償，且是必不可少的。

2、土地征收的國內立法實踐（修憲之前）

我國不同時期的理論和立法實踐，一直對征收和征用是否區分以及概念表述存在明顯的分歧。總的得歸納起來，可分二種基本學說：

（1）是征收獨立說。

它認為征收完全獨立于征用之外。征收是指國家依法無償地將集體或個人的土地或者其他生產資料收歸國家所有的一種措施，如我國土地改革時期實施征收祠堂、廟宇、寺院、教堂、學校和團體在農村的土地及其他公地。[7]此征收具有強制性和無償性兩大特征，實質上是通常所講的無償收歸國有。同時，它又認為，征用是與征收完全不同的另一概念，是指國家為了某種需要依法以強制方式在一定期限內有償或無償地將土地或其他生產資料征為公用措施。[8]

該學說確定了征收與征用的區分存在，但極力否定了不同利益的均衡保護，片面強調國家利益和集體利益至上的理論。它明確征收是無償的，征用則是有償或無償的，有補償也是酌情的。并且兩者均適用于土地及其他生產資料，即將動產也包含其中。當時，新中國剛剛建立，在舊中國漫長封建專制統治之下，國力薄弱，百業待興，以及前蘇聯國家主義思想的深刻影響，這一背景之下，我國確實存在藐視私人所有權藐視個人利益的保護的現象，產生這一學說也是必然的。該學說在我國50年代至70年代這段時期的立法實踐中，得到一定程度的體現。最明顯的例子就是《1978憲法》。該憲法規定：“國家可以依照法律規定的條件，對土地實行征購、征用或者收歸國有。政府征用時，根據被征用者的具體情況酌情予以補償，對其生產和生活作妥善安置。”[9]該立法反映了，法條采用了征收獨立說中“征用”的概念含義，沒有使用“征收”概念。但法條中增加了“收歸國有”，結合前后條文分析，此“收歸國有”應當歸屬于該學說的無償征收。

（2）征收與征用混合說

該學說將征收與征用兩者不予以區分，在名稱上混稱為“征用”或者“土地征用”。它認為：土地征用是指國家為了進行經濟、文化、國防建設以及只為社會公共事業的需要，依法將集體所有的土地轉國有。[10]被征用土地的所有權歸于國家，使用權歸于建設單位。用地單位要向被征用土地的集體組織支付土地補償費、地上附著物、青苗補償費、安置補助費。[11]該學說，將征收與征用混稱為征用，是其主要特征，同時將征用客體擴展至動產及其權利，又是一個特征。

在立法實踐中，特別是20世紀80年代以后，眾多法律文件均采用此學說，標志著該學說在立法界占據統治地位。如，1982年《憲法》，1982年《國家建設用地征用條例》，1986年生效（1988年、1998年兩次修正）的《土地管理法》，1994年《城市房地產管理法》均對集體土地的征用予以規定；又如1983年《城市私有房屋管理條例》有對城市私有房屋的征用規定；再如，1997年《香港特別行政區基本法》及《國防法》有對動產財產征用的規定。因此，仔細考察上述文件所涉被征用的客體權利移轉上的不同之處，我們可以區分實質上的征收和征用。我國理論界學者大多認為，可依征用時所有權是否移轉來區分，所有權發生移轉的，應認為是征收，而所有權沒有發生移轉的，應認為是征用。[12]

3、征收和征用兩者不同的基本認識

（1）從詞義上分析，征收和征用，在性質上應與是不同的。“收”意在“接收”，“用”意在“使用”。[13]通過“征”的方式，前者是將被征物完全收歸自己控制，且是永久的；后者則是對被征物讓其利用目的進行使用，且是有期限的。

（2）從法律上分析，征收和征用，所追求的目的是不同的。征收的最終目的是旨在獲得對被征客體的最終支配權；征用的最終目的旨在通過“用”以滿足征用者的需求，而非追求被征客體的最終支配權。可見，征收是物權的取得方式之一，而征用是取得財產使用權的方式之一。

（3）從行為分析，征收和征用的標的物和效力是不同的。征收的標的物是不動產，征用的標的物可是不動產，亦可是動產。征收與征用均為公法性質的行為，均涉及物權移轉的效力，但是征收效力是導致被征收者財產所有權或他物權的最終轉移，且由此產生的補償費請求權；而征用的效力則是導致被征用者財產使用權移轉且產生的使用費請求權，返還財產請求權，乃至財產被損害時的賠償請求權。

（4）從限制條件分析，征收與征用的限制條件是不同的。由于征收極可能對征收人的物權造成嚴重損害，故各國立法在通過法律許可征收時，又必附有嚴格的法定條件進行限制，其法定條件限制，實質是征收目的限制。主要表述有“只能為了發展公共利益的目的”或稱之為“公用目的”，絕不能包含商業目的。而征用，雖也對征用人的物權構成妨害后果，但各國立法一般規定滿足“只能是國家處于緊急狀態時”這一前提條件可以許可實施。如在國家發生戰爭、動亂、重大災害等緊急狀態時，可按行政指令進行。待緊急狀態結束后，即返還征用物權，有損害情形的則應予以公平的賠償。這前提條件的限制，是絕對禁止為平時目的需要而采用征用手段。

因此在憲法修正案第二十條明確采用征收、征用兩概念的情況下，我國在制定《物權法》和修改《土地管理法》時，必將明確征收和征用的不同解釋：征收是為政府方面取得所有權或其他物權；而征用只是緊急狀態下的強制使用，緊急狀態結束時，被征用物將返還權利人。此外，征用的對象包括動產和不動產；而征收的對象限定在不動產，通常土地所有權和使用權及其地上物權。也必將明確：現行《土地管理法》及有關法律法規規定的關于集體土地的征用，實質上就是指征收。需要說明的是，在憲法修正案出臺之前，我國學者在兩部物權法建議稿均已規定土地征收。[14]

4、土地征收的基本含義[15]

確定土地征收的基本含義，應與充分注意以下幾點，方可準確予以概括表述：

（1）土地征收行為是公法性質行為，具有明顯的強制性。

土地征收過程中，被征收人不可能根據民法上的意思身份原則與征收人進行協商。這一點嚴格區分于商業目的土地開發過程中所采用市場運作模式——即協商一致簽訂合同的方法。政府作為征收者或者征收實施者，在法定目的和法定范圍內得依法定程序直接實施征收行為，而自然人、法人作為被征收者必須予以全面服從。即土地征收，是使他人的土地所有權被強制地移轉給國家所有。

（2）土地征收行為有嚴格的公共利益目的性。

導致土地征收發生的目的，只能是為了社會公共利益的需要，且該目的應當是征收行為的直接目的。凡以同社會公共利益不相關的而欲取得他人私權的行為目的，不應構成土地征收發生之目的，因而也就不得適用土地征收這一方式獲得他人土地權利。政府若以商業目的獲得土地權利的，則必須通過協商一致訂立合同的方式以市場化運作進行。

（3）土地征收行為具有嚴格的法定程序性。

基于私權非因法定程序不得剝奪的法律基本原則，土地征收必須嚴格按照法定程序予以進行。目的是了大限度防止土地征收權力的濫用和具體操作的隨意性，以保障農民的合法權益。

（4）土地征收行為應當體現公平補償性。

正如前述，土地征收的發生，直接導致土地所有權和他物權的最終移轉。那么，按公平原則獲得等價補償，應是被征收者的基本權利。補償標準包括對不同原用途的土地不同的補償標準。現在學界爭論大都是如何計算征收耕地的補償標準，尚未涉及征收集體建設用地的補償標準。在土地征收制度中，有待確立以公平市場價格為補償標準的補償機制。

（5）土地征收產生的權利取得具有非法律行為性和繼受取得性。

由于土地征收的發生不僅排斥被征收者意見表示，而且強調征收者直接根據法律的有關規定即可實施征收行為。因此土地征收發生的取得不應是依法律行為的取得。其次，由于土地征收是以承認他人私權存在為前提條件，征收者實施征收同時必須給付征收補償，也不應認為是原始取得的權利取得，認為是繼受取得更為恰當，以與土地沒收產生的原始取得性質相區別。

因此，土地征收的基本含義應概括如下：以社會公共利益為直接目的，國家依照法律規定的程序強制獲得他人的土地權利并必須支付補償費用的行為。

正確認識土地征收基本含義，我們才能進一步思考土地征收法律制度的相關問題。

二、公共利益目的

我國《憲法》、《土地管理法》第二條均規定，國家對集體所有的土地進行征收或征用的前提應當是“為了公共利益的需要”。但是由于至今樹“公共利益”予以明確和細化，導致實踐中“公共利益”的原則含義被人為地作擴大解釋。在另一方面當人們質疑項目是否具有公共利益目的時，由于缺少“公共利益”范圍的立法界定，往往爭論陷入漩渦之中，往往不會產生直接的結果。因此，當前有必要立法界定“公共利益”范圍，杜絕實際操作時被極少數人作為牟取暴利的工具，真正起到維護大多數利益的作用。

1、國外立法的比較

現代各國大多規定，土地征收的首要前提是必須為了公共目的需要。也就是說，國家征收土地的權力僅限于公共目的。這一限制的理由，是國家不應使用其強大土地特權從某些私人手中取得土地來為其他的私人謀取利益，而應該在惠及全社會的公共目的之下才動用這一特權。故公共目的，是旨在使土地征收的正當性得以成立，是防止公共權力無限擴大及濫用而損害私權的重要措施。

在現代各國，“公共目的”的范疇有許多共同之處，但所涉的“公共用途”是有所差別，它體現了各國由于社會、歷史、文化前景的不同，對公共目的認識不同。實質上反映各國在平衡個體土地持有與國家土地需求的價值取向。

總的來看，在大多數國家，不論是發達國家還是發展中國家，土地征收的公共利益目的的范疇通常包括下述6個方面：①交通用途建設，包括道路、運河、公路、鐵路、人行道、橋梁、碼頭、港口和機場；②公共建筑物建設，包括學校、圖書館、醫院、工廠、教堂和公共機構辦公樓及公有住房；③軍事目的建設，如軍事設施、兵工廠等；④公用事業需要，包括供水設施、排水排污系統、電力設施、通訊設施、燃氣管線、輸油管線、水利灌溉工程、大壩、水庫等；⑤公園、花園，體育設施和墓地的建設；⑥土地改革，如土地整理改造、土地重新分配等。[16]

但是，世界各國界定公共目的范疇的方式則有不同。一般來說，可分為3類。第一類，是僅確定國家只能因公共目的而征地的一般原則，對到那些項目應歸屬于公共目的未加以明確規定。第二類，則用列舉法列出可定義為公共目的的具體公共用途，只要土地用途符合法律規定的清單方能實施征地。列舉法被嚴格限定為排他性列舉法。第三類，兩者結合使用，即原則性規定與列舉式規定并用。

第一類國家采用的一般原則規定的方法：

這類國家和地區包括美國、菲律賓、澳大利亞、法國、越南、中國香港等，它們均采用廣義的公共目的，制定土地征收法及相關法律時，只說明征地必須用于公共用途，并對公共目的范疇及有作明確的界定。這種方法給予國家的行政機構極大的自由裁量權，也給予國家司法機構極大的法律解釋權。如美國和菲律賓的憲法規定，私人財產不得征收，除非給予公正補償。[17]越南土地法規定，“必要時，國家可以征收正在使用的土地，將其用于國防安全或公共利益。”[18]中國香港，則明確，依《香港土地重新規劃法令》，中國香港特別行政區政府可以征用土地用于公共目的。[19]

第二類國家采用的排他性列舉法

這類國家包括日本、印度、德國、意大利等，他們在土地征收法中均采用列舉法限定了公共目的范疇。與采用一般原則規定的方法相比較，這種方式對征地的目的限制，顯得更為嚴格，對政府機構征用土地的權力有一定約束力。這里的列舉法，主要是指排他性列舉的立法方式，它列舉了所有公共目的。征地目的在列舉范圍之外的，那么國家不得行使其征地權力，否則就會被認為缺乏合法性。

這類國家的立法表述（列舉）狀況。日本。在土地征收法中，將公共目的的范疇嚴格限定在關系國家和民眾利益的35種公益事業項目。包括：依據道路法進行的公路建設；以治水或水利目的在江河上設置的防堤、護岸、攔河壩、水渠蓄水池及其他設施；國家、地方、團體進行的農地改造與綜合開發所建的道路、水渠等設施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物院、醫院、基地、公廁、公園等。

印度。將公共目的范疇限定在以下8個方面：為建立村莊或者擴建村莊提供土地，為規劃發展或改善現有村莊提供土地；為城鎮或農村發展規劃提供土地；為從公共基金拿出資金落實政府任何計劃或政策的土地規劃發展提供土和為確保像規劃的那樣進一步發展的目的，通過出租、簽約或徹底銷售對全部或部分土地進行處置；為州政府擁有或控制公司提供土地；為貧困或無土地的人們提供土地，或為受到自然災害影響地區上居住的人們提供土地，或向那些因政府擁有和控制的公司實施正與規劃而被迫遷移或受到影響的人們提供土地；為政府、政府為落實計劃而建立的機構，政府以前批準的機構，或依據1986年團體登記法登記的團體，或根據州現行有效的相關法律登記的團體，或州關于合作團體現行有效的法律登記的合作團體，實施政府、住宅、健康或貧計劃提供土地；為政府的、政府以前批準的發展規劃提供土地；為公共辦公室建筑房屋提供土地。

德國。公共目的范疇是公共福利事業，為實現地區詳細規劃所進行的事業、合理得用閑地、用于補償調配地、文物保護用地等。具體包括公路、機場、發電站、電氣化鐵路建設等。征地只能在沒有其他可供選擇的手段取得所需要土地情況下方可進行。

第三類國家采用一般原則規定和列舉性規定結合使用的方式，或者說是非排他性例舉性。這類國家主要有巴西、墨西哥、韓國。巴西法最具有典型的立法例。

巴西法律規定，兩類目的可以動用征地權力。第一，如需要將土地用于法律列出的“公用事業”，可以實施征地。該“公用事業”的特定清單，主要包括國防、公共醫療設施、公用設施和國家專利成果的建設。第二，如屬于一般原則的“社會利益”的，一般準許為有益于達到“地方”的社會功能，包括因地產的分配目的而征地。

墨西哥的征地法律也列出一份詳盡的“公用事業”清單，同時在最后又加上一條“以及由專門法規定的其他用途”的一攬子條款。這也就在一程度上允許立法機構將“公用事業”的定義進行擴大。

韓國的征地法律規定，有與墨西哥征地法律較相似。韓國將公共場所共目的限定為8類公益事業，即①國防軍事；②國家基礎建設；③公共設施；④文教藝術；⑤重要產業；⑥住宅；⑦前6項事業實施中涉及到的相關設施及其附屬設施；⑧其他法律規定的事業。細分起來，韓國究竟該屬于第三類國家還是屬于第二類國家，很難區分，這里暫且放入第三者國家。因為韓國立法列舉第8項事業也需要由其它法律予以進行定義，跟墨西哥立法大致一樣，顯然不應屬于排他性例舉法。

關于征地的公共目的的法律表達，除上述第二類國家采用排他性例舉比較嚴格和明確以外，法律為限制和界定國家的廣泛征地權力，必須通過立法或者解釋進一步確定和澄清公共目的范圍，對于那些征地法規包含籠統準則的第一類國家尤其如些。不進一步澄清籠統的一般原則會給政府機構隨意征用土地的機力少有約束。

2、我國的立法實踐

我國目前采用的是一般原則規定的方法。法律僅規定國家可因公共利益需要征地，但沒有明確公共利益的范圍。

我國憲法規定國家有權因公共利益需要征收或征用土地。現行《土地管理法》也未進一步詳細說明哪些特定用途符合公共利益需要：“國家為公共利益需要，可依法對集體所有土地進行征用。”同樣，現行國務院《土地管理法實施條例》也未進一步給予界定。因此，至少在目前，各級行政部門在決定公共利益含義上仍擁有很大的自由度。

此前，我國憲法實踐中，曾有法案對“公共利益”作出解釋，后旋即為相應新法案所拋棄。例如1982年5月14日公布的《國家建設征用土地條例》[20]以及1986年6月25日頒布的《土地管理法》對“公共利益”說明的行文基本一致，即“國家進行經濟、文化、國家建設以及興辦社會公共事業，需要征用集體所的土地的……”實踐中，政府部門通常將此規定作為對“公共利益”的解釋。換言之，國家征收土地的目的包括進行經濟、文化、國防建設及興辦社會公共事業。這一規定，除了“文化、國防建設和興辦社會公共事業”與“公共利益”目的有明顯、直接聯系以外，經濟活動是否能夠屬于社會公司利益不易判斷。在我國現行市場經濟體制的經濟活動中，可能存在有間接涉及“公共利益”的經濟活動，但總的來說不能將經濟個體或團體的經濟活動視為其與公共利益有直接聯系，這是經濟活動的商業性質決定的。經濟活動是萬萬不可納入公共利益范疇的。然而我國現行的土地征收法律還規定，除少許例外[21]，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必通依法申請國有土地……依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的農民集體所有的土地。[22]在這種情況下，除農民宅基地、集體建設用地以外，所有非農用地必須使用國有土地，如果該用地屬農村集體所有，則必須通過一定程序先把土地征為國有，再經過國家批準才能通過國家將農業用土轉為非農用地。這一立法規定，實質上將“公共利益”擴展整個經濟領域，全面包括商業性活動。使得各級行政部門以國家名義借公共利益征用農民土地用于其他非公用途。這顯然違背了土地征收制度的本意，導致征地的失控和耕地的流失，同時了損害了作為集體土地所有者的廣大農民的利益。

3、提出建議

現行的征地法律對合法的公共目的征收和商業目的土地農轉非實際上沒有明確區分。目前，征地目的的模糊界限，因我國法律事實上允許國家在各種情況下動用了強制征地的權力而進一步惡化。此外，由于國家的強制性征地權利又授權給縣級人民政府及其國土部門實施，這更進一步削弱了《土地管理法》試圖通過土地使用規劃和審批機制限制土地流失的力度。

如前所述，大多數具備成熟土地征收法律體系的國家都將國家通過強制手段征地的權力僅僅限于公共目的建設。為其他目的而獲得農地，無論是用于農業用途，還是非農用途，只能經過農地所有者或使用者與希望獲得該土地所有權或使用權一方進行直接協商談判才能最終確定。這些談判協商絕對是自愿的，國家或地方政府對之不應予干預；如果農地的所有都或使用者不愿意放棄使用、務農，或不接受買方的出價，買方必須尋找其他愿意出售土地地農民或者提高價格。

中國土地征收制度改革的第一步，關鍵是要將國家征收土地權力有效限制在具體明確的“公共利益”上。

由此建議，①國家立法機關應當首先修訂《土地管理法》或者制定《土地征收法》時，確定具體法律規則，明確區分通過國家強制性征地滿足的“公共利益需要”和除之此外的其他非農業土地使用之間的區別。同時規定，非“公共利益”的土地農轉非應通過受影響的土地所有者和使用者一方與希望獲得土地權利的另一方之間在自愿的基礎上進行協商解決；在確保該類土地農轉非符合土地利用規劃的和防止農地過于流失的情況下，一旦經審批機關批準用于具體非公共利益用途之后，土地權利的轉移就要通過市場流轉機制解決。即在法律允許農村土地流轉交易。實際上，我國少數地方已農村建設用法流轉的立法實路。

②直接在《土地管理法》或《土地征收法》界定公共利益的范疇。對“公共得益”直接從概念上給出完整定義，看來頗有難度的。但理論界和實踐界對哪些確定應歸屬于公共目的的建設項目，已經有一些公認的標準。一般認為，關系社會生活質量的環境、交通、醫院、學校等社會公共事業或公眾事業或公眾安全的國防事業等等，符合絕大數人愿望的，不具有直接商事性質，均應認為是有公共目的。因此，如若考慮在法律條文采用定義方式界定“公共利益”可以采用上述公認標準的表述。但從中國的執法實際和中國的大陸法和傳統來看，最好的方是在上述法律中確具體地列出可以動用征收權力的“公共利益”清單。實際上國內學者早已開始對此實踐，著名學者梁慧星的《中國物權法建議稿》對公共利益作了列舉式的說明：“所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文化古跡及風景勝區的保護、公共水源及引水、排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益。”[23]可見，這是借鑒第三類國家中墨西哥和韓國對土地征收法律制度相同的立法方式，既有公共用途的列舉又有一攬子條款包容是切實可行的，因為若采用第二類國家排他性列舉可能是幾乎包括所有可能的“公共利益”，但肯定還會有一些遺漏，掛一漏萬是難免的。同時，中國的經濟發展也需要國家保留因某些事關國民生計的大型項目而征地的權力，需要一攬子包容性條款予以支持。

因此，筆者基于土地征收制度的公共目的的一般原則以及借鑒前述各國列舉公共目的用途的內容，建議制定或修訂法律時，可采用下述文字對公共利益的范圍予以界定：

國家可以根據公共利益需要依法征收農村集體所有的土地。國家征地的目的必須是下述用途：

⑴交通用途，包括道路、運河、公路、鐵路、人行道、橋梁、港口、碼頭和機場；

⑵公共建筑物建設，包括學校、圖書館、醫院、低收入家庭住房；

⑶軍事用途；

⑷公用事業用途，包括飲用水、排污系統、電力、通訊、燃氣、排落工程、水壩和水庫；

⑸公園、操場、花園、運動場和公墓；

⑹其他法律規定的公共用途或者國家基本法律授權國務院予以批準的特定的重要公共用途。

若不屬于前款所確定的公共用途的，或者屬于前款所確定的公共用途但其主要性質為營利性的，則國家不得采取征收。

農用地的用途轉變，無論是通過征收，還是通過流轉交易，都必須符合《土地管理法》及其他法律法規有關土地利用規劃的規定。

三、土地征收補償與分配

當前的土地征收制度，存在兩個既不同又不互有聯系的補償問題。一是土地征收時由國家支付的補償費，二是作為土地所有的集體與擁有30年土地承包經營權的農戶之間的如何分配。實際上，探討這兩個問題，不僅有益于土地征收制度的完善，同親也有益于非公共利益的農村土地市場制度的確立。

1、征收補償的標準

⑴我國存在的問題

目前，土地征收時是依據法定標準來確定補償金額的。當前的補償標準依據是1998年《土地管理法》的有關規定。該法明確規定，征用耕地的補償費包括：土地補償費，地上附著物和青苗補償費，安置補助費。相應的地方立法中，各地方制定的法規均參照了《土地管理法》的規定，只是依授權予以細化、具體，大體上的完全一致，有如《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》的有關規定。①關于土地補償費標準。《土地管理法》規定為，征用耕地的為該耕地被征用前三年產值的6-10倍，征用其他土地的則由省、自治區、直轄市參照征用耕地補償標準規定。《浙江實施辦法》規定為，征用耕地的，按照其被征用前三年平均產值的8-10倍；征用耕地以外的其他農用地，按照其被征用前三年平均年產值的4-7倍補償；征用未利用的，按照當地耕地補償費的50%補償；征用建設用地的，參照當地耕地的補償標準補償。②關于被征土地上的附著物和青苗補償的標準。《土地管理法》規定，由省、自治區、直轄市規定，《浙江實施辦法》規定為，青苗補償費按照當季作物的產值計算，樹木和建筑物、構筑物，農用水利設施等補償，按照實際價值計算。③關于安置補助費的標準，《土地管理法》和《浙江實施辦法》同樣規定為每人安置補助費按前三年平均年產值的4-6倍；每公頃的安置補助費，最高不得超過15倍數；如尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省人民政府批準，可以增加安置補助費，但是土地補償費和安置補助費的總計最高不得超過該地塊前三年年平均產值的30倍。[24]

法定補償標準的不合理性，直接導致征地過程中補償偏低。其不合理性表現為：

①《土地管理法》及其相關法規確定的“按照被征用土地原用途給予補償”的補償基本原則，是征地的低價位補償與供地的高價位出讓的明顯反差的根本原因。有了這個“原用途”的規定，土地被征用后無論做什么，無論獲得多大利益，與受補償的農民無關。農村中，只能作為農業用途的耕地、其他農用地，如不允許與今后的用途掛鉤，其補償費與出讓價格永遠不少得可憐。據了解，某地政府征收集體耕地的各項補償最高不超過每畝1.8萬（已包括年產值上限880元乘以8倍的土地的安置補償費5280元，同時少量附著物補償，該各項補償數額與我國其他省區相比較而言處于高水平。）而該被征收地出讓價格基本上接近每畝10萬元；城市近郊的出讓價甚至于會高達幾十萬元一畝。

②征收補償數額以“產值”確定標準，有如以一頭奶牛所產牛奶價值來確定該頭牛的價值一樣，是不可思議的，導致補償嚴重不合理。《土地管理法》規定補償按“被征地前3年平均年產值”計算，無論是6-10倍，乃至30倍，但以目前農產品的價格狀況，補償土地補償費必然處于低水平。以浙江省為例，《浙江省實施辦法》第27條將“平均年產值”的計算方法規定為：征用前三年的平均年產量乘以國家規定的價格；國家沒有規定價格的，按照所在市、縣物價部門或認可的市場價計算。在具體操作的地方文件中，各地方縣、市往往明確規定年產值，甚至好幾年不變。如某地政府在2001年相關文件中規定不同地類的年產值（水田、旱地每備800-880元，蔬菜基地1200-2000元，專業果園、桑園900-1200元）。雖然該文件采用不同地類不同年產值的方法，具有一定可借鑒性，但仍無法避免實際操作僵化問題。這里暫且不談標準數額是否合理。但是嘉興地區的部分花圃用地因缺乏相應產值標準（在文件規定的三類之外）只能參照就高一類標準，無法體現其每畝萬元左右的產值，這是其一。其二，文件確定一個標準，連續幾年適用，使計算出來土地補償費與該土地的實際年產值狀況是否存在一致性，頗成問題。因為當今我國經濟發展迅猛，正拉動農產品價格的上升幅度。因此，總的來說，以產值定補償是不合理現象產生的真正根源。只有以市場來決定地價，實施按地價補償，方可體現征收補償的公平。

③限定的最低最高補償標準。《土地管理法》第47條第6款規定可以看出，我國法律確定的最低補償標準是“不低于原有生活水平”。最高補償標準是“前3年平均產值的30倍”。即規定，支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地補征用前3年平均產值的30倍。結合來看，國家給予補償主要是保持農民的原有生活水平，這直接損害農民基本權益。為什么失地農民喪失土地權利的代價僅僅是保持原有生活水平，而不能實現小康生活水平。其次，這種“原有生活水平”給予多少年的保障。按補償費一般是征地前3年平均產值的6-10倍，可認為給予保持6-10年的“原有生活水平”。但按《土地管理法》規定，這6-10倍補償并不是安全到農民手中，實際結果可想而知。再者，法定補償最高倍數為30倍，即補償安置30年，實踐中一般是不會發生的。因為6-10倍補償已經可以使農民保持“原有生活水平”。退一步講，就是均按最高標準補償30年，國家也僅負責補償失地農民原有生活水平30年，沒有考慮農民子孫后代生活問題，也有悖于土地期滿可以延包的原則，因為那些不完全失去土地的農民不大可能“農轉非”。還有，農民的原有生活水平會因征收停滯30年，也跟我國家社會經濟可持續發展戰略不相符合。更何況，如前述一樣，這30倍補償并不是均分配到農民手中。最后，無論是最低標準，還是最高標準，一般只是貨幣補償。耕地補償最高時也大多不會超過每畝3萬元。農民就業問題未得保障的情況下，將幾萬元或者二、三十萬元存入銀行能保障農民的基本生活？最多是有點養命的錢而已。總之土地補償標準中，最多向失地農民補償年平均產值10倍，或30倍，這一標準肯定大大低于《農村土地承包法》賦予農民的土地權利的實際價值。

在此，有必要去了解地方政府通過征地獲得收益和付給農民的補償。特以某土地出讓金構成為例，予以說明。

土地出讓金明細：

①村、社、個人費用（土地補償費、青苗補償費、勞力安置費）約18000元；

②基礎設施費（注返鄉鎮）40/㎡；

③國家稅費：耕地占用稅6000元/畝

開墾費10元/㎡

太湖流域水利集資200元/㎡

④縣局收入：管理費1500元/苗

出讓業務費：成交地價2%

不可預見費：1500元/畝

評估費：最少2500元

撥地定樁費（1組4樁）2594元

出讓全縣收益包干：12000元

契稅：按評估確認價3%

測繪費：最少1500元

有償調劑費：13000元/畝

辦理工業以外的出讓用途，增加4000-6000元/畝。

土地增值稅（房地產開發項目）：評估確認價的1.5%

根據以上列表估算，出讓工業用地一畝約9萬元， 政府國家實際所得7萬元，村集體、個人則1.8萬元。那么村集體個人的補償費用僅整個出讓金的20%多。若是非工業出讓如商業用途出讓則比例會更低。商業用途評估價標準還要高2/3，相應出讓價的起拍價也會更高，再考慮最終拍賣的因素。實際上，此例的村集體、個人的補償水平相對尚處于高水平之上。

2、外國立法

改革免不了借鑒好的經驗。世界上部分國家的征地補償制度可以作為我國立法和實踐的參考。

許多國家都采用“公平補償”的標準，讓被征土地的所有者和使用者的經濟狀況不因征地而影響，不能因之而富，也不能因之而窮。各國以不同的計算方法確定“公平補償”的標準。

美國，該國憲法修正案第5條規定，必須對征用私人財產給予“公平補償”，其財產法確定補償標準是所有者支付公平市場價格，即雙方愿意接受的價格。美國土地征收補償根據征收前的市場價格計算，同時還補償因征收而導致鄰接土地所有者、經營者的損失。[25]

巴西，該國征地補償由下述因素確定：①土地的征稅基礎；②土地的原購置費用；③土地的產出；④土地的維護狀況；⑤土地的位置；⑥土地的投保價值；⑦相鄰土地過去五年內的市場價值；⑧剩余土地價值的下降，若征用部分土地的。[26]

我國香港特別行政區。征收補償標準為“財產征收當日補征用財產的公開市場價”。[27]根據香港土地管理署的規定，確定被征用財產的公開市場價格的基礎是“征地當日同一地區同類財產的市場交易證據。評估過程包括比較被征用的財產和同類財產的市場交易價，并且要根據如位置、環境、建筑狀況……等各種因素進行必要調整”。[28]

德國，土地征收補償的范圍和標準：“①土地或其他標的物的權利損失補償標準為：以土地或土地標的物在征收機關裁定征收申請當日的移轉價值或市場價值；②營業損失補償標準為：在其他土地投資可獲得的同等效益；③征收標的物上的一切附帶損失補償。”

日本土地征收補償的范圍和標準：①土地補償標認為：征收時的正常市價=確定征收時鄰近同種類的土地交易所確定的相當價格×確定征收至實行征收間的物價指數變動。②殘余地補償標準為：因征收減低的價值；殘余的需新建增建或改進通路、溝渠、圍墻、柵欄及其他構造或需修（善、填土、挖土等所需的費用）；殘余地所有人可以申請將殘余地一并征收。③地上物補償標準為：參考鄰近同種對象交易的相當價格。④遷移費補償，即因征收而必要的遷移費用。⑤農業、林業、漁業、牧業的停業、暫停、規模縮小補償。⑥其他損失補償（如房租減少，臨時租房費用，動產搬遷等）。[29]

與上述國家的征收補償制度相比，我國現行法規定的土地征收補償制度主要缺陷在于：①總體上補償標準過低。征地補償沒有反映市場對土地及附著物的真實評價，尤其是未考慮農用地轉為非農用地的預期土地價值的增長狀況。②征地補償范圍過狹。未涉及殘余地補償、遷移費補償、營業損失補償。③征地補償的項目過粗。《土地管理法》只對補償項目規定了補償幅度，但未規定如何確定具體數額的原則和標準，直接導致征收實踐過程中確定補償數額過于恣意。這種濫用權力的情形又往往使被征收農民得不到合理的補償。

⑴完善補償標準的建議：

我國過去一直強調社會利益，忽視個人利益。基于法治建設的發展，特別是憲法修正案出臺后，我國將進一步注重個人利益即私權的維護。因此，必將改變現行法律規定的不合理征地補償標準。一是取消只能按“原用途”給予補償的規定，杜絕同一地塊，征地補償按“原用途”，轉手出讓時按“新用途”，所產生的原所有人和新所有人的收益巨差現象。二是取消“不低于原有生活水平”的最低標準和按“產值”確定補償標準的規定，杜絕被征地農民生活水平出現停滯，甚至更趨貧困的現象。

在立法時，我們首先必須明確：土地征收應當嚴格限制在具體的公共利益目的用途上；非公共利益目的用地，則允許集體土地和受影響的農戶作為一方與作為另一方的開發商進行直接協商談判，來確定土地的補償。其次，才確定征收補償標準。我們可采用的方法有：第一種，繼續采用法律規定補償標準的方法，但是提高目前《土地管理法》中規定的標準，即農用地、建設用地未利用地三大類土地補償安置和標準幅度區間。授權地方政府擬定三大類中每一小類土地補償安置標準的常數，并逐年遞增，不應低于國家統計部門每年公布的經濟增長比例。第二種，借鑒世界通行做法“公平市場價”的方法，充分考慮被征地農民因失去土地所造成的直接損失和間接損失，通過法定的程序和方法進行市場估價，按價補償。我們可以借鑒現行城市拆遷法的法律法規及規章的做法。第三種，是在以“公平市場價”為基準的同時，又規定最低補償標準。目的是強調可操作性。在這種方法下，在土地權利的市場價可以確定的地方，如城市郊區和經濟發達地區，采取公平市場價標準；但若在公平市場價難以確定的地方，則可選擇使用最低補償標準。

因此建議，土地征收（限制在公共目的上）的補償標準的應當至少具備以下內容：

國家征收集體所有的土地，必須對土地所有者和土地使用者進行補償。土地補償費標準為公平市場價格。若公平市場價格難以確定的，可選擇法定最低標準“不得低于土地征收前三年平均產值的30倍”。

土地所有者、土地使用者對土地補償有爭議的，既可以申請復議也可以直接向人民法院提起訴訟。

2、征收補償分配

⑴當前我國的狀況

與私有土地制度相比，我國的征收補償的分配更加復雜，這是因為土地的所有權歸集體，但使用權則歸《農村土地承包法》規定獲得30年土地承包經營權的農民。1998年《土地管理法》也對三類補償費的分配做了規定。實施條例規定土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗所有都所有。征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用；或支付給農村集體經濟組織，或支付給安置單位，或支付給接受安置的個人及保險機構。[30]

有關征收補償分配的現行法規和實踐結果，是征收補償費大多被鄉鎮政府和村集體經濟組織拿走，失地農民獲得補償只有很少一部分，有時甚至分文沒有（在集體內部調整土地補充承包地塊的方式下，征收補償往往由村集體占有）。事實上，現行法律對補償分類的規定，再加上補償分配沒有透明度，負責分配補償的集體干部有著很大自由分配度，使他們有機會盡可能多地將征地補償占為己有，盡可能少地將征收補償分配給農民。

以前鄉村的做法，主要有二種：一種是保留大部分或所有的土地補償費，然后在村中進行土地大調整，讓失地損失由村中所有農戶分擔。二種是將征收補償費在村中平均分配后進行土地大調整，實際上也是所有農戶分擔。這兩種情況，由于均實施土地大調整，依據《農村土地承包法》以及我國一貫政策，顯然不合法，近來已逐漸被廢棄。現在采用的主要做法是將征收補償按分配給受征收影響的所有農戶，不進行土地大調整；當然也并不排除個別地方將補償費分配給所有農戶情形或者干脆不予分配由村集體保留情形。但主流是前者。

實踐中征收補償分配糾紛已漸成社會的熱點。除少量的地上附著物及青苗補償費分配以外，最主要的是安置補助費的分配和土地補償費分配糾紛。①安置補助費的分配問題。由于當前失地農民絕大多數是自謀出路，在大都實行直接給付農民個人的貨幣補償的情況下，在村一級分配過程中，存在損害部分成員利益的問題，產生大量糾紛。②土地補償費分配問題。由于法律并未規定土地補償費的處分規則，在現實中往往少數管理者糾紛所控制，個別地區甚至將其作為集體收入用于發放村干部工資、獎金和其他開支，即使沒有被挪占，也是極少于發展生產和安排就業。鑒于此，有的村索性將土地補償費平均分配到人或分配到戶，雖然避免了以上問題，但這種做法又忽視了集體土地的社會保障功能，有些人把分到個人手中的土地補償費用光之后便發生了生計問題。其次，由于《土地管理法》規定的三種集體所有的形式，即土地分別由鄉鎮集體經濟組織，村集體經濟組織，村內各集體經濟組織（即村民小組）所有，同時他們之間又存在行政上管理和被管理或者指導和被指導的關系，直接導致相互爭奪土地補償費的情形的產生。還有，依我國法律確定的集體所有制，公民一旦取得該集成員的資格，就當然享有對土地補償費的權利；如因征地原因“農轉非”喪失了該集體成員資格，也就失去了作為集體一員對作為集體財產一部分的土地補償費進行分配的權利。農民與土地權益之間這種不確定性極易產生糾紛。如城市郊區農村的女青年嫁入城市，往往戶口不遷走，當土地被征收后要求發放土地補償費，從而引發大量的糾紛。又如，城中村的土地補償費如何分配，已成為大難題或者說一大熱點。如2002年樂清樂成鎮南葷垟村集體土地被全部征收后，如何分配地款征在村民中產生不同意見。表現為：第一種意見，約85%的村民認為，征地就應按每戶的土地承包面積分配。理由是，土地被征收打破了原土地承包公用的權利義務，而保護農村土地承包的利益是國家歷來的政策。第二種意見，約15%的村民認為，征地款應按村里已滿18周歲取得選民資格的人頭來分。理由是人均有份，公平合理。最后在全村村民表決中，有85%的村民對按土地承包面積分配征收補償的方案投了贊成票，并與村委會簽訂分配協議書。但是，由于種種原因，爭端沒有順利解決。現在看來，若要解決此類分配糾紛，除有必要制定可供農村集體村民會議或村民代表大會討論決定征收補償未分配的指導意見外，最主要的還是在法律層面上解決失地農民的基本保障的問題。

⑵完善補償分配的建議

基于我國目前對征收補償分配的立法存在空白，以及土地集體所有制的特殊狀況，對處理土地所有者和土地使用者之間如何分配土地補償費問題，既要充分考慮受征收影響廣大農民的利益，同時也要兼顧土地所有者集體的利益。

①是完善現行《土地管理法》。現行規定是是國家給付的土地補償費歸集體經濟組織所有；沒有規定集體如何對其進行處理。應當在立法時明確要求：集體將大部或全部土地補償費用分配到受征地影響農民手中。

②是涉及農村土地承包經營權的。首先因為《農村土地承包法》規定農民獲得30年土地使用權，而且明確禁止“大調整”，30年穩定的土地使用權代表著完全私有土地所有75%-95%的經濟價值。可以認為農民因征收即產生的損失在總補償的75-95%之間。因此在確定征收補償分配時，可采取如下方式：征收補償費的集體份額控制在5-25%，而受征收影響農民則獲得補償費的75-95%。同樣，商業用途用地的協商流轉，也可這樣處理，即國家獲得協商流轉價格的5%（征繳流轉稅），集體獲得協商流轉價格的5%-20%，受征地影響的農戶獲得協商流轉價的75-90%。其次，確定土地補償費，應以30年土地承包經營權為基礎，不管征地或協商流轉發生于這30年后哪一年。即，不能采用現時部分學者提出的“可采用前三年平均產量乘以土地承包經營權剩余年限來量化土地承包經營權”的做法。我國農村政策的貫性以及30年到期后順延30年的思路，應當通過立法來貫徹。

③按上述比例交付補償費交給農民的保障機制的建立。如規定由某特定政府機構或者國家銀行負責先行從國家或開發商那里收取補償費，也可在征地程序法中設定先行撥付補償款項至指定帳戶的方可實施征地的規定。當地土地權利易手之后，由該機構或銀行負責以一次付清的方式將補償費下發到受征地影響農戶手中。立法確立這一撥付的流程體制，以確保失地農民的補償費足額到位。

④失地農民基本生產保障制度的建立。目前，我國一些地方已以政府規章確立這一制度。以浙江省為例。2003年5月下發的《關于建立被征地農民基本生產保障制度的指導意見》指出，對被征地農民實行分類保障，保障的重點是勞動年齡段落上人員和勞動年齡段人員，對前者直接實行養成老保障，后者實行一次性繳足基本生活保障費用；而征地時未達到勞動年齡段的人員，對其一次性發給征地安置補償費。同時規定保障資金，采取“三個一點”辦法，即“政府出一點、集體出一點、個人繳一點”予以籌集，來源分別為土地出讓金、土地補償費、安置補助費列支或抵交。另外，政府還在土地出讓金提取部分款項建立被征地農民基本生產保障風險金。據了解，嘉興所轄各區市已于2004年全面鋪開失地農民基本生活保障工作。某地政府出臺實施意見強調廣覆蓋原則對從1983年實行家庭聯產承包責任制后的失地農民也納入保障之例，采用養老生籌安置方式，要求凡年滿16周歲的人員原則上必須參加養老統籌。浙江的實踐經驗，可以作為國家有關征地補償安置立法的參考。